SALA DE PROPIEDAD INTELECTUAL PRECISA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD PARA DETERMINAR SI EXISTE RIESGO DE CONFUSIÓN ENTRE DOS SIGNOS DISTINTIVOS Y LA FORMA DE ANALIZAR LA EXISTENCIA DE UN RIESGO DE CONFUSIÓN MARCARIO

Mediante Resolución N° 0689-2012/TPI-INDECOPI la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI ha precisado la aplicación del Principio de Especialidad al momento de resolver un caso sobre Riesgo de Confusión entre Signos Distintivos, y a su vez, analiza de manera muy certera la forma de cómo debe evaluarse la existencia de un riesgo de confusión marcario partiendo del elemento de distintividad.

Según la Sala, para determinar si existe riesgo de confusión debe tenerse en cuenta el Principio de la Especialidad, derivación de la finalidad esencial de la marca: la distinción en el mercado de los productos o servicios de un agente económico de los productos o servicios idénticos o similares de otro. Por ello, este principio limita la posibilidad de oponer una marca (registrada o solicitada) frente al registro de otra que tiene por objeto un signo idéntico o similar sólo para productos o servicios idénticos o similares.

Cabe precisar que la regla de la especialidad no está necesariamente vinculada a las clases de la Nomenclatura Oficial, por lo que no debe confundirse su verdadero alcance. Además, el segundo párrafo del artículo 151 de la Decisión 486 otorga a la Clasificación Internacional un carácter meramente referencial.

Así, agrega la Sala, puede ser que productos o servicios comprendidos en una misma clase de la Nomenclatura Oficial no sean similares y, a su vez, que productos o servicios de clases diferentes sean similares. En tal sentido, para determinar si existe riesgo de confusión, lo relevante es determinar si los productos o servicios son similares según su naturaleza, finalidad, canales de comercialización o público consumidor al que están dirigidos.

Finalmente, la Sala considera que el riesgo de confusión debe analizarse teniendo en cuenta la interrelación de todos los elementos: producto- servicio, signos y fuerza distintiva de los signos. Estos elementos son independientes unos de otros, de modo que para el análisis de la similitud o conexión competitiva de productos o servicios, resulta irrelevante tanto la similitud de los signos como su distintividad. En la interrelación de estos elementos se determina el riesgo de confusión. Así, puede ser que ante marcas idénticas, en caso que la marca registrada anterior tenga fuerza distintiva muy grande, aun con una lejana conexión competitiva, se determina que existe riesgo de confusión. Por otro lado, ante productos o servicios idénticos, cualquier similitud de los signos puede ser suficiente para que exista un riesgo de confusión. Asimismo, puede ser que, a pesar de la similitud de los signos y aunque se determine que existe similitud o conexión competitiva entre los productos o servicios, no se determine un riesgo de confusión, si la marca registrada anterior es muy débil, por lo que cuenta con una protección limitada.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ESTABLECE CRITERIO DE INTERPRETACION DE LA PUBLICIDAD EN EL MERCADO DE PARTE DEL CONSUMIDOR

Mediante Resolución N°465-2012/SC1-INDECOPI la Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del INDECOPI establece los criterios de interpretación de la publicidad de parte de los consumidores.

De esta manera, previamente la sala refiere que el artículo 8.1 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, dispone que los agentes no deben ejecutar conductas que tengan por efecto, real o potencial, inducir a error al consumidor respecto de las características, atributos o condiciones de los bienes que ofrecen en el mercado.

De acuerdo con este artículo, toda información objetiva y comprobable contenida en una pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando que se desvíen indebidamente las preferencias de los consumidores en virtud de las falsas expectativas que se han generado sobre las condiciones del servicio anunciado.

Así, la sala establece que de conformidad con el artículo 21 del Decreto Legislativo 1044, la metodología para evaluar si determinada información contenida en un anuncio publicitario infringe el principio de veracidad o no, consta de los siguientes pasos:

(i)  se debe establecer a partir de una apreciación integral y superficial del anuncio publicitario, en qué consiste el contenido del mensaje que reciben los consumidores; y,

(ii)  una vez delimitado dicho mensaje, este debe ser corroborado con la realidad y, si existe alguna discordancia, podrá concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y, consecuentemente, infringe el principio de veracidad.

El colegiado también añade que el examen superficial del mensaje publicitario es aquel que realiza el consumidor teniendo en consideración el mensaje en su conjunto. De este modo, la interpretación de la publicidad depende de todos los elementos, sonidos, figuras y referencias que se complementan en el anuncio. En esa línea, la doctrina ha señalado al respecto que existe un “Principio de Indivisibilidad” del anuncio, en virtud del cual no es posible romper la unidad de la pieza publicitaria al efectuar su interpretación.

Por ello, las expresiones publicitarias no se pueden analizar aislando sus diversas partes integrantes, las cuales deben ser analizadas en su conjunto, sin desagregarlas y atendiendo a la impresión global que generen en sus destinatarios.

Asimismo, la Sala agrega que  quien atribuye el significado de un anuncio es el consumidor y no el anunciante, por lo que la intención de este último será irrelevante para delimitar el mensaje publicitario. De tal manera, al ser el consumidor quien, en su condición de destinatario e intérprete de la publicidad, define bajo sus propios parámetros y experiencia el mensaje publicitario, resulta importante delimitar el contexto del mercado bajo el cual el consumidor se inserta, a efectos de tener una mejor aproximación a lo que este entiende de manera más natural.

Finalmente, concluye que la interpretación de los anuncios se basa en el significado usual que un consumidor le atribuye a las diversas imágenes y frases que figuran en un anuncio. Y este significado, en la generalidad de las veces, se encuentra determinado e influenciado por las prácticas y comportamiento común del mercado de productos o servicios en el cual el consumidor interactúa, ya que en función de su experiencia previa es que el consumidor forma sus expectativas.

SALA DE PROPIEDAD INTELECTUAL DEL INDECOPI ESTABLECE CRITERIO SOBRE LA TERRITORIALIDAD DEL NOMBRE COMERCIAL Y EL RIESGO DE CONFUSIÓN

Mediante Resolución N° 057-2012/TPI-INDECOPI la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI establece tres importantes criterios a tenerse en cuenta sobre la territorialidad del nombre comercial y su riesgo de confusión con otros signos distintivos.

Dicho criterios señalados por la Sala, se da al analizar un caso en el cual, el conflicto se presenta entre un signo solicitado a registro como marca de servicio y un nombre comercial previamente utilizado, por lo que  se procedió a determinar si la amplitud de la zona de influencia geográfica de este último signos distintivo puede lograr la denegatoria del registro.

A consideración de la Sala estos criterios se deben aplicar cuando acontecen los siguientes conflictos:

a)     Conflicto entre un nombre comercial anteriormente utilizado y la solicitud de registro de una marca.

En este caso, debe tenerse presente que en el Perú el nombre comercial es protegido dentro de su zona de influencia económica, por lo que la Sala es del a opinión que el titular de un nombre comercial sólo podrá oponerse – en base al derecho concedido por el artículo 136 inciso b) de la Decisión 486 – al registro de una marca idéntica o similar a su signo cuando el ámbito geográfico de influencia de su nombre comercial abarque casi todo el territorio peruano. En este caso, el derecho de exclusiva a nivel nacional que otorga el registro de una marca puede afectar la distintividad del nombre comercial y provocar riesgo de confusión en el consumidor. Sin embargo, aquellos nombre comerciales que no tiene mayor transcendencia geográfica, aun cuando demuestren un uso anterior, no podrán lograr la denegatoria del registro de la marca.

b)     Conflicto entre un nombre comercial solicitado y una marca o nombre comercial registrado.

Aquí deberá considerarse que el hecho que se acredite el uso de un nombre comercial no significa necesariamente que éste acceda directamente a registro, puesto que el mismo sólo será posible en la medida que no se afecten los derechos registrales de terceros adquiridos con anterioridad. Es decir, que en caso se solicite el registro de un nombre comercial (o de una marca en base a la titularidad de su nombre comercial), no podrá ser registrado si ya existe registrado a favor de un tercero un signos distintivo que sea idéntico o similar al suyo, ya que en esos casos su coexistencia inducirá a confusión al público. Lo anterior se aplica incluso cuando el nombre comercial del solicitante haya sido utilizado en el comercio con anterioridad al registro del tercero. En estos casos, no es necesario determinar el ámbito territorial del nombre comercial registrado, puesto que la publicidad que otorga el registro determina que éste sea protegido en todo el territorio nacional.

c)     Conflicto entre un nombre comercial solicitado y un nombre comercial utilizado con anterioridad a la solicitud de registro.

Aquí habrá que atender a la antigüedad de los mismos. Así, en el caso que tanto el solicitante del registro como el opositor al mismo sustenten sus respectivos derechos en el uso de nombre comerciales, la Sala es de la opinión que si el solicitante demuestra que su nombre comercial ha sido utilizado con anterioridad al del opositor, tendrán un mejor derecho a obtener el registro del mismo como marca. Sin embargo, en caso que el nombre comercial del opositor sea más antiguo que el del solicitante sólo podrá lograr la denegatoria del registro si éste tiene una influencia efectiva en gran parte del territorio del país. Caso contrario se procederá al registro del nombre comercial posterior, sin perjuicio de que éste deba respetar el ámbito de protección del nombre comercial anterior. Así, si el uso del nombre comercial posterior genera confusión en la zona geográfica de influencia económica del nombre comercial anterior, aun cuando prospere el registro del nombre comercial posterior, en esa zona geográfica dicho nombre comercial no podrá usarse.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA FIJA REGLA SOBRE REDONDEO DE PRECIOS

Mediante la Resolución N° 951-2012/SC2-INDECOPI la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal del Indecopi, establece la prohibición de que los proveedores redondeen los precios en perjuicio del consumidor debe efectivamente cumplir con el principio pro consumidor. 

Segun el colegiado, la interpretación dada al artículo 44° del Código debe cumplir con el principio pro consumidor, de forma que la autoridad administrativa cumpla con el deber especial de protección encomendado por la Constitución Política, exigido por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos y recogido en el artículo V del Título Preliminar del Código.

La aplicación del principio pro consumidor resulta acorde con lo indicado por el máximo órgano de interpretación constitucional del país. Mediante Sentencia de fecha 24 de marzo de 2004 (Expediente 0858-2003-AA/TC), el Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución Política del Perú establece un régimen especial de protección plena a los derechos de los consumidores y consagra el sistema económico como un medio para la realización de la persona humana y no como un fin en sí mismo. En tal sentido, los intérpretes de la legislación deben cuidar que la misma no pierda su verdadera finalidad o, lo que es lo mismo, deben cuidar que los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no queden desprovistos de significado.

Asimismo, se señala en la resolución, que del análisis literal del artículo 44° del Código, se desprende que el referido dispositivo prohíbe cualquier tipo de redondeo de precio que perjudique al consumidor, salvo que este manifieste expresamente su aceptación al momento de efectuar el pago del producto o servicio. En virtud de lo señalado, este Colegiado considera que la finalidad del artículo 44° del Código es que los consumidores no tengan que pagar en exceso por un producto, como consecuencia del cálculo del precio efectuado por el proveedor.

 Por ello, cuando se trate de un producto de venta a granel –cuyo precio se obtenga de multiplicar el peso por el precio fijado por cada unidad de medida el proveedor no deberá aplicar al resultado de la operación de determinación del precio, la regla matemática de redondeo, toda vez que ello acarreará que en ciertos casos, cuando el tercer decimal sea mayor a cinco, se cobre al consumidor un precio superior al que le corresponde pagar.

Es preciso indicar que el supuesto infractor del artículo 44° del Código se configura, en el caso particular de los productos expendidos a granel, con la determinación del precio de cada producto a través de la aplicación de un redondeo en perjuicio del consumidor; independientemente de si la compra se materializa en forma conjunta con otros productos.

Entender que el redondeo en perjuicio al consumidor -en la venta de productos a granel- debería verificarse únicamente respecto de la sumatoria final de los precios de dicho producto junto a los demás adquiridos por el consumidor, es decir, en el precio total consignado en el comprobante de pago, significaría establecer una diferencia no prevista por la norma. En tal sentido, la evidencia de la infracción incurrida conforme los hechos denunciados se refleja al colocar en el comprobante de pago del producto un precio mayor al que corresponde de acuerdo a la prohibición de redondeo en perjuicio del consumidor.

A modo de referencia, cabe indicar que una metodología similar de redondeo ha sido aprobada por el Banco Central de Reserva del Perú (en adelante, BCRP) con ocasión del retiro de circulación de las monedas de un céntimo de nuevo sol (S/. 0,01) mediante Circular 002-2011-BCRP10, a fin de evitar el redondeo en perjuicio del consumidor. El BCRP estableció que “Las fracciones de S/. 0,01; S/. 0,02; S/. 0,03; y S/. 0,04 serán redondeadas a S/. 0,00; mientras las fracciones de S/. 0,06; S/. 0,07; S/. 0,08 y S/. 0,09 serán redondeadas a S/. 0,05”11, señalando expresamente su alineación al artículo 44º del Código para los casos de pagos efectuados en efectivo desde el retiro de la circulación de las monedas de un céntimo de Nuevo Sol.

ANUNCIOS PUBLICITARIOS DE BANCOS NO PODRAN MENCIONAR TASAS DE INTERÉS DISTINTAS A LA TREA

Los Bancos y Financieras no podrán bajo ninguna denominación hacer referencia a tasas de interés distintas a la tasa de  rendimiento efectivo anual (TREA) en el cuerpo principal del anuncio, Igualmente tampoco podrá denominar a un producto o servicio financiero pasivo como "libre" o "sin costo" si se traslada al consumidor cargos por mantenimiento.

Así lo propone el dictamen favorable de la Comisión de defensa del consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos recaído en los Proyectos de Ley N°s 809 y 810/2011-CR que propone diverss modificaciones al Código de Protección y defensa del Consumidor y a la Ley Complementaria de Protección al consumidor en materia de servicios financieros, Ley N° 28587.

el texto actual del primer párrafo del artículo 82 del código ya establece que los proveedores de servicios financieros estarán obligados a informar a los consumidores, de manera clara y destacada, la tasa de costo efectivo anual (TCEA), aplicable a las operaciones activas o pasivas respectivamente. El texto propuesto agrega que dicha información deberá otorgarse a los consumidores en todos los medios empleados, incluyendo el presencial; y, asimismo, que si el consumidor solicita que se le otorgue información de manera oral, deberpa indicársele las mencionadas tasas.

En lo que respecta al artículo 84, el código establece que en la publicidad de productos o servicios financieros que anuncien tasas de interés pasivas, el proveedor debe anunciar la TREA calculada para un año de 360 días. Pues bien, en el dictamen se propone que no estará permitido, bajo ninguna denominación, hacer referencia a tasas de interés distintas a la TREA en el cuerpo principal del anuncio. en todo caso, se deja la salvedad de que esas otras tasas puedan incluirse en las notas explicativas.

Igualmente se agrega en dicho artículo que tampoco podrán denominar a un producto o servicio financiero pasivo como "libre" o "sin costo", o presentar algún otro término que implique gratuidad si bajo algún supuesto es posible que se trasladen conceptos a los consumidores como cargos por mantenimiento, actividad u otros.

Por otro lado, el Dictamen también propone la modificación de los artículo 2, 5 y 6 de la Ley complementaria de protección al consumidor en materia de servicios financieros, Ley N° 28587, a fin de aumentar de 30 a 45 los días calendario en los que modificaciones unilaterales dispuestas por los bancos a los términos contractuales (tasas de interés, comisiones, gastos y otros) sean oponibles o vinculen a los consumidores.

Asimismo, se establece que los bancos deberán emplear medios directos para comunicar dichas modificaciones contractuales. Por lo tanto, se prescribe que dicha comunicación puede consistir en avisos escritos al domicilio de los clientes o mensajes por medios electrónicos.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL INDECOPI PRECISA CRITERIO DE INTERPRETACION SOBRE LA PUBLICIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA RESPECTO AL LIMITE DE NO ENGAÑAR AL CONSUMIDOR

Mediante Resolución N°0050-2012/SC1-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del INDECOPI señala que el artículo 21 del Decreto Legislativo 1044 es el que establece las pautas de interpretación de los anuncios, precisando que la autoridad administrativa debe realizar su análisis desde la perspectiva del destinatario de la publicidad, esto es, efectuando una evaluación  integral que considere el significado que en conjunto un consumidor atribuiría a todos los elementos visuales, musicales y sonoros comprendidos en cada uno de los anuncios, y teniendo en cuenta que el consumidor queda influido mediante un examen superficial de la pieza publicitaria que percibe

Siendo así, la Sala refiere que si bien la publicidad comercial es uno de los instrumentos más dinámicos de competencia y de captación de clientela y, precisamente por ello, constituye una de las vías más comunes a través de la cual se pueden producir actos de engaño. Son muy frecuentes los casos en que los anunciantes,  en su afán de posicionar sus productos, no vacilan en ensalzar falazmente sus mercancías y servicios ante los consumidores.

Por ello, en el caso de la publicidad comercial, únicamente se encuentran sujetas al límite de no engañar previsto en la ley las expresiones publicitarias que un consumidor razonable interprete como objetivas. Ello se debe a que solo respecto de afirmaciones que son susceptibles de ser comprobadas es que se puede exigir al anunciante que, en cumplimiento del deber de substanciación previa, proporcione los medios probatorios necesarios para  acreditar la veracidad y exactitud de la información trasladada a los  consumidores.  Así lo señala el propio artículo 8.3 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.

Asimismo, añade la Sala, que en el caso de la publicidad subjetiva, ésta no puede encontrarse sujeta a comprobación pues, precisamente, a través de ella únicamente se transmiten opiniones o sentimientos del anunciante que, por definición, carecen de todo  sustento al ser meros puntos de vista que se expresan a través de frases  triviales carentes de contenido. Además, la doctrina reconoce diversos tipos de anuncios o expresiones que se sustraen del ámbito de aplicación del principio de veracidad, siendo uno de esos tipos  los denominados “juicios estimativos o valorativos”, esto es, los slogans que únicamente expresan una opinión del anunciante que no puede comprobarse porque no alude a ningún hecho o parámetro objetivo unívoco

Como ejemplos, la sala señal que los típicos juicios estimativos lo constituyen frases tales como “La mejor cerveza”, “La galleta más rica” o “Gran empresa”. En todos estos casos se hace alusión a meros pareceres que no pueden ser objetivamente medidos

En suma, una publicidad subjetiva, concluye la Sala, como lo sería un “juicios estimativos o valorativos” contiene simplemente una opinión del propio anunciante que, como tal, no puede ser ni verdadera ni falsa. Por tanto, una publicidad subjetiva, a diferencia de una objetiva, no es susceptible de infringir el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044 que establece la prohibición a los actos de engaño.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ESTABLECE QUE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD DE LOS BIENES ENTREGADOS POR LOS CONSUMIDORES SON INHERENTES AL DEBER DE IDONEIDAD BRINDADA POR EL PROVEEDOR

Mediante Resolución N° 0078-2012/SC2-INDECOPI la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 del INDECOPI ha señalado que cuando los consumidores entregan a los proveedores determinados bienes de su propiedad como ropa, una computadora o rollos de películas fotográficas para obtener un servicio sobre los mismos, como el lavado, reparación o revelado, respectivamente, esperan razonablemente la prestación del servicio contratado, pero también que sus bienes no sufran deterioro alguno o que no se pierdan.

De ahí, la sala establece que la seguridad de los bienes entregados es inherente a la idoneidad esperada por el consumidor, pues si tales bienes sufren algún deterioro o se pierden, la prestación del servicio contratado puede dificultarse, en caso de deterioro o devenir en imposible, en caso de pérdida. Así, un consumidor no espera que la ropa, computadora o rollos de películas fotográficas entregados se pierdan en manos del proveedor con el que contratan el servicio de lavado, reparación o revelado, respectivamente, pues en tal supuesto sería imposible recibir el servicio esperado al no existir los bienes sobre los cuales debe recaer.

En la medida que se trata de una expectativa razonable que todo consumidor tendría en el contexto descrito, la Sala considera que debe ser tutelada en el marco del deber de idoneidad. Por ello, en estos casos el proveedor no solo está obligado a brindar la prestación principal del servicio contratado, sino que también tiene el deber de custodiar los bienes entregados, de propiedad del consumidor, mientras estén en su poder.

A mayor abundamiento, la Sala añade, que la doctrina civil sostiene la complejidad de la relación obligatoria, en tanto los deudores no solo tienen el deber de ejecutar la prestación principal que satisfaga el interés del acreedor, o los deberes accesorios que coadyuven a satisfacer tal interés, sino que surgen paralelamente “deberes de protección” destinados a salvaguardar el interés del deudor en que no se vean afectados su propia persona o sus bienes, con ocasión del cumplimiento de la referida relación obligatoria. Dichos “deberes de protección” pueden nacer de la propia ley o de la cláusula general de la buena fe, regulada entre nosotros en el artículo 1362º del Código Civil

Ahora bien, la sala precisa que el referido deber del proveedor de custodiar los bienes del consumidor, constituye una obligación de resultado en tanto el proveedor está obligado a conservar dichos bienes y no solo a adoptar las medidas de seguridad pertinentes, por lo que sólo se liberará de responsabilidad frente al eventual deterioro o pérdida del bien si acredita una causa no imputable, esto es, un caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o hecho del propio consumidor, siendo irrelevante la diligencia que pudiese adoptar. Asimismo, el consumidor razonablemente espera que dichos bienes no se vean deteriorados y perjudicados, y no simplemente que el proveedor adopte medidas de seguridad adecuadas. En otras palabras, espera un resultado concreto, que sus bienes no sufran daño alguno, y no el mero actuar diligente del proveedor.

Un razonamiento contrario, que considere que la entrega de bienes del consumidor al proveedor para la prestación de determinado servicio implica solo el deber de adoptar medidas de seguridad pertinentes, y no la obligación de custodiarlos mientras estén en su poder, legitimaría, por ejemplo, que una lavandería que pierde la ropa entregada por uno de sus clientes para lavado sea liberada de responsabilidad con solo acreditar que actúo diligentemente, por ejemplo mediante el uso de etiquetas en su establecimiento para identificar las ropas de cada cliente, pese a que perdió el bien entregado. En virtud de lo expuesto anteriormente, tal lavandería sólo sería exonerada de responsabilidad frente a la pérdida si acredita la ocurrencia de una causa no imputable a ella que produjo la misma.

SALA DE PROPIEDAD INTELECTUAL DEL INDECOPI PRECISA SOBRE LA CARACTERÍSTICA DE ORIGINALIDAD DE UNA OBRA COMO REQUISITO DE PROTECCIÓN POR EL DERECHO DE AUTOR

Mediante Resolución N° 0059-2012/TPI-INDECOPI la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI desarrolla la característica de originalidad que debe recaer en toda obra, partiendo de que a diferencia de los países de tradición jurídica anglosajona, en la cual se exige que la obra provenga del autor y que no haya sido copiada (como la jurisprudencia inglesa lo formula: la obra es el resultado de “judgement, skill and labour”), en los países de tradición jurídica latina como el nuestro, se exige que la obra refleje la personalidad del autor, que sea individual y tenga altura creativa.

En opinión de la Sala, la originalidad de la obra reside en la expresión – o forma representativa – creativa e individualizada de la obra, por mínima que sean esa creación y esa individualidad. No se requiere que la obra sea novedosa en sentido objetivo. Si bien toda obra es el producto del esfuerzo de su creador, no todo lo producido con esfuerzo merece protección por el Derecho de Autor. Ello sólo será posible en la medida que la creación tenga elementos de originalidad suficientes para ser considerada como obra. Admitir lo contrario, implicaría proteger incluso aquello que no es objeto de protección por Derecho de Autor, como la elaboración de la lista de películas que se exhiben en los cines de Lima.

Asimismo, para la Sala, el requisito de originalidad o individualidad implica que para la creación de la obra debe existir un espacio para el desarrollo de la personalidad de su autor. Lo que ya forma parte del patrimonio cultural – artístico, científico o literario – no puede ser individual. Igualmente, la originalidad sirve para diferenciar las obras protegidas por el Derecho de Autor de las banales, de la vida diaria, rutinarias. Tampoco puede decirse que una creación es original si la forma de expresión se deriva de la naturaleza de las cosas o es una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas o por lógica o si la forma de expresión se reduce a una simple técnica que sólo requiere de la habilidad manual para su ejecución. Sin embargo, de acuerdo a las circunstancias de un caso particular, un pequeño grado de creatividad intelectual puede ser suficiente para determinar que la obra será original, individual.

Así, en la lista enunciada de manera ejemplificativa en el artículo 4 de la Decisión 351 concordado con el artículo 5 del Decreto Legislativo 822 sobre las obras que merecen protección por el Derecho de Autor, la originalidad constituye un filtro para la concesión de la protección en cada caso en concreto.

Por ello, concluye la sala, que el requisito de originalidad o individualidad no sólo sirve para determinar qué cosa es una obra y qué no, sino también para determinar el alcance de la protección del Derecho de Autor. 

SALA DE PROPIEDAD INTELECTUAL DEL INDECOPI ESTABLECE CRITERIO DE EXAMEN DE REGISTRABILIDAD DE LAS DENOMINACIONES DESCRIPTIVAS EN IDIOMA EXTRANJERO

Mediante Resolución N° 0054-2012/TPI-INDECOPI la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI ha establecido el siguiente criterio que debe tenerse en consideración al momento de realizar el “Examen de Registrabilidad” de un signo distintivo (marca) con denominación descriptiva en idioma extranjero para proceder con su registro.

Según la Sala, en el caso de las denominaciones descriptivas en idioma extranjero, ellas serán tratadas como denominaciones en castellano, dependiendo del grado de conocimiento de su significado o de la necesidad de su utilización por parte de los competidores para que puedan concurrir libremente en el mercado.

Por ello, la Sala advierte los siguientes casos:

• ·  Palabras que han ingresado al lenguaje común del país para describir un determinado producto, servicio o actividad, tales como: light, Premium, small, médium, large, extra large, delivery, fashion.

• · Palabras que no han ingresado al idioma nacional pero se entienden por su semejanza, tales como magnificent, brilliant, ceramic, energy, select

• ·  Palabras que tiene un carácter descriptivo en su país de origen (tal es el cado de singles para referirse a queso en tajadas individuales) y, por el intercambio comercial frecuente con el país de donde proviene su uso, están llegando al Perú productos en los que se utiliza con ese carácter. A través de un uso frecuente el sector pertinente del público puede llegar a entender su significado.

Asimismo, añade el colegiado, que un término en idioma extranjero puede ser considerado como descriptivo en los siguientes supuestos: si es una denominación en idioma extranjero que ha entrado a formar parte del idioma castellano, si es entendida por el público, o es necesario su uso en el comercio de importación o exportación.

Si el significado de las denominaciones descriptivas en idioma extranjero no es conocido por el público consumidor, serán percibidas por éste como términos arbitrarios o de fantasía susceptibles de ser registrados.

Finalmente, el colegiado precisa que en el caso que el significado de las denominaciones descriptivas en idioma extranjero no sea conocido por el público y que, por lo tanto, no las use actualmente, pero exista suficiente seguridad de que en el futuro se va a necesitar de dichas denominaciones a título descriptivo en publicidad, indicaciones de uso, distribución de los productos o prestación de los servicios, etc, es conveniente dejarlas libres debido a las necesidades del tráfico económico. Esa posibilidad de uso debe ser objetivamente concreta y el análisis del caso debe ser riguroso, requiriéndose de información sobre las transacciones comerciales que el país lleva con el país de donde proviene la denominación en cuestión.

Además, debe tenerse en cuenta que “las variaciones de una denominación descriptiva en idioma extranjero son tratadas en forma semejante a las variaciones antes mencionadas de una denominación descriptiva en idioma español”, concluye la sala.

LOS DERECHOS ANTIDUMPING COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DE LA INDUSTRIA NACIONAL

Cuando una empresa extranjera o un conjunto de empresas exporta sus productos a otro país a precios menores a los que vende el mismo producto en su mercado interno, o al costo de producción, estamos ante una práctica empresarial de discriminación de precios denominada Dumping.

El dumping puede causar daño a una empresa o sector de la producción nacional, sea porque le resta participación en el mercado nacional por la caída de precios del producto, por la pérdida de puestos de trabajo, por la disminución de utilidades, por el incremento de la capacidad instalada ociosa, o, finalmente, por el cierre de las plantas industriales, entre otros perjuicios.

De ahí que tenemos dentro de la normatividad peruana dos decretos supremos que regulan los procedimientos para la aplicación de medidas antidumping: El Decreto Supremo Nº 133-91-EF, Reglamento Antidumping peruano aplicable en las investigaciones antidumping contra países que no son miembros de la OMC y el Decreto Supremo Nº 006-2003- PCM aplicable a las investigaciones realizadas contra miembros de la OMC.

De esta manera, las normas citadas brindan al empresariado nacional las herramientas legales pertinentes para hacer valer sus derechos frente a esta práctica del comercio exterior, correspondiendo a INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) determinar, y ejecutar el procedimiento a seguir para estos casos particularmente a través de la Comisión de Dumping y Subsidios.

Así el empresariado pude ejerce sus derechos antidumping con la finalidad de neutralizar el daño que éstas ocasionan sobre las importaciones de los productos "dumpeados" o “subvencionados”. Estos derechos se aplican sólo una vez que se ha probado la existencia de dumping o de la subvención, el daño en la rama de producción nacional y que el dumping o el subsidio es el causante del daño a los productores nacionales.

El procedimiento destinado a la aplicación de derechos antidumping se encuentra regulado en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, el cual establece las normas y procedimientos que deben seguir las autoridades investigadoras de los países de importación en la investigación dirigida a aplicar estas medidas.

En resumen, este procedimiento exige a las autoridades investigadoras correspondientes que comprueben en base a pruebas objetivas que:

1.  Existe la práctica del dumping, es decir que el precio al cual se exporta el producto es menor al de su venta en su país de origen.

2.  La rama de producción local que elabora los productos similares a los importados estea dañada. Para ello debe analizarse diversos factores entre los que se encuentran el nivel de ventas, beneficios, producción, participación de mercado, productividad y precios, entre otros.

3.  Las importaciones declaradas objeto de dumping, sean las que están causando el daño que registra la rama de producción local.

Asimismo, se exige que la investigación se lleve a cabo dentro de un procedimiento en el cual se otorgue a las partes interesadas (productores locales, exportadores, importadores o gremios que agrupen a éstos) oportunidades de ejercitar su derecho de defensa interviniendo en la investigación, aportando información o pruebas y presentando alegatos que coadyuven con sus intereses.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL INDECOPI PRECISA LA IDONEIDAD DEL SERVICIO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS CON RESPECTO A LOS CONTRATOS DE CONSUMO

Mediante Resolución N° 0021-2012/SC2-INDECOPI de fecha 05 de enero del 2012, la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 del INDECOPI analiza un caso en particular, donde un usuario que adquirió una tarjeta de crédito de una entidad financiera, denuncia a ésta por haberle incrementado la línea de crédito sin haber dado su consentimiento para realizarlo.

En los descargos presentados por la entidad financiera, ésta indicó que la posibilidad de incrementar la línea de crédito se encontraba previamente pactada con la denunciante conforme al contrato suscrito con ella y que esta circunstancia le fue debidamente informada mediante comunicación a su domicilio y en el propio estado de cuenta.

Al respecto, la Sala concluye que, el artículo 56.1 literal c) del Código de Protección y Defensa del Consumidor prohíbe que se modifiquen las condiciones y términos de los contratos de un servicio o producto sin el consentimiento expreso del consumidor.

De ahí que la colegiado precisa, que si bien no se encuentra prohibido que las entidades financieras modifiquen el importe de las líneas de crédito de sus clientes, siempre y cuando esta facultad se encuentre pactada; sin embargo, dicha facultad unilateral únicamente podrá hacerse efectiva en tanto el consumidor sea informado de la decisión del proveedor de hacer uso de dicha condición y de los términos de la misma, a fin que sea el consumidor quien opte por acogerse al cambio propuesto o, en todo caso, decida rechazarlo al no ser acorde a sus intereses.

Asimismo, dicha comunicación previa y el conocimiento fehaciente de la misma, constituyen requisitos indispensables para oponer al consumidor la modificación de la línea de crédito, siendo que la notificación de esta en el propio estado de cuenta no permite acreditar la conformidad previa del consumidor.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL INDECOPI SANCIONA A ENTIDAD EDUCATIVA POR VULNERACION AL DEBER DE INFORMACIÓN E INTERESES ECONOMICOS DEL CONSUMIDOR

La Sala de Defensa de la Competencia N° 2 del INDECOPI mediante Resolución N° 18-2012/SC2-INDECOPI ha sancionado a una entidad educativa por cometer infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Según la Sala, el artículo 74 inciso 1 literal a) del Código de Protección y Defensa del Consumidor establece que los consumidores tienen derecho a que se le brinde por escrito información veraz, oportuna, completa, objetiva y de buena fe sobre las características, condiciones económicas, ventajas y demás términos y condiciones del producto o servicio.

De ahí que la Sala señala que la información referida a las condiciones económicas del servicio educativo debe ser brindada a todos aquellos padres de familia que se acerquen a recabar información sobre las condiciones del servicio educativo prestado, a fin que puedan tomar conocimiento de las diversas ofertas que se encuentran en el mercado. Ya que el objetivo de la norma antes referida, es que los padres de familia puedan conocer las condiciones en que se brindará el servicio educativo a efectos de poder efectuar una adecuada decisión de consumo, por ello, la información debe ser brindada en un momento anterior a la contratación del servicio, incluso por escrito.

Además, la Sala precisa que el artículo 65 de la Constitución Política del Perú señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. A fin de cumplir con dicho deber de defensa, el artículo 1º inciso 1 literal c) del Código de Protección y Defensa del Consumidor reconoce el derecho de los consumidores a la protección de sus intereses económicos. Lo mismo sucede con la Ley 26459, Ley de los Centros Educativos Privados, modificada por la Ley 27665, Ley de Protección a la Economía Familiar, respecto del Pago de Pensiones en Centros y Programas Educativos Privados, normas que desarrollan y complementan las disposiciones contenidas en el artículo 65º de la Constitución Política del Perú.

Por ello,  al constatarse la imposición de una obligación de compra de determinada marca de útiles a los padres de familia de un centro educativo, se configuraría una infracción al derecho a la protección de los intereses económicos de los padres de familia como consumidores, en tanto se restringiría la oferta del mercado sin tener en cuenta la capacidad adquisitiva de cada padre de familia y su derecho irrestricto a la libertad de elección en sus decisiones de consumo.

Mas aún, bajo este contexto es factible que un padre de familia perciba luego de leer la lista de útiles que las marcas indicadas constituyen una exigencia por parte de la entidad educativa, por lo que no pueden tomarse como recomendaciones de ésta. Ello, debido a que los centros educativos más allá de representar una autoridad para el menor, tienen la capacidad de condicionar la actuación de los padres de familia, encontrándose en una posición que les permite exigirles ciertas conductas, pues la motivación principal de los padres será colaborar con el proceso educativo de sus menores hijos, de ahí el aprovechamiento indebido de muchos centros educativos.

SALA DE PROPIEDAD INTELECTUAL DEL INDECOPI ESTABLECE CUANDO UNA MARCA CONSTITUYE UN SIGNO ENGAÑOSO

Mediante Resolución N° 0208-2012/TPI-INDECOPI, la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi señala que el artículo 135 inciso i) de la Decisión Andina N° 486 establece como una prohibición absoluta para constituirse como marca, el caso de los signos engañosos. 

Así, determina que no podrán registrarse como marcas los signos que pueden engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate.

Agrega que el engaño para el público radica en la inconformidad, desconfiguración o alteración de las características, actitudes o composición del producto frente a lo que el signo refleja o pretende reflejar. En tal sentido, no sólo se requiere que el signo o la indicación que contiene sea errónea, sino que el signo o la indicación sea capaz de influenciar a los círculos de consumidores correspondientes en su decisión de compra.

De ahí, que la Sala señala que los signos engañosos atentan contra la veracidad y honestidad que exige la leal competencia, en la cual las marcas cumplen una función determinante, en tanto elementos que permiten la identificación y diferenciación de los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. Así, lejos de contribuir a la transparencia en el mercado, una indicación engañosa puede producir descontento o desorientación entre los consumidores, al procurar información equivocada de los productos o servicios que se ofrecen.

Por ello, el carácter engañoso de un signo se juzgará con relación a los productos o servicios que distingue y por la opinión que tendrían los consumidores correspondientes (compradores de los productos o usuarios de los servicios)

Además, la Sala precisa que al analizar si un signo es engañoso no es una cuestión de hecho sino de derecho, es decir, el análisis deberá realizarse conforme el signo es solicitado a registro con relación a los productos o servicios que pretende distinguir y no como será utilizado en el mercado. Por ello, la forma como se comercialicen los productos o como se preste el servicio no es relevante a efectos de determinar el engaño. Por tanto, no se exige la prueba de que realmente se haya producido el engaño, ya que basta con el riesgo abstracto de engaño, con independencia de los efectos que la utilización de la marca haya surtido en un determinado grupo de consumidores.

En consecuencia, para que pueda considerarse que la utilización de una marca puede inducir a engaño a las personas a las que va destinada, debe demostrarse – respecto de la forma de pensar o hábitos de los consumidores – la existencia de un riesgo real de que el comportamiento económico de éstos resulte afectado.

Cabe añadir, que el peligro de engaño de una marca debe provenir de la marca misma, es decir,  que el contenido o expresión de la marca debe ser engañoso. No siendo relevantes las modalidades en que la marca va a ser usada o es usada. Por tanto, no se está ante un signo engañoso si el engaño radica en que del uso del mismo se pueda esperar un engaño.

EL CÁLCULO DEL CANON POR EL USO DE ESPECTRO DE TELECOMUNICACIONES OTORGADO POR EL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES ES ILEGAL Y CONSTITUYE UNA BARRERA BUROCRÁCTICA

La Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 1236-2011/SC1-INDECOPI ha señalado que la metodología establecida por el inciso d) del numeral 2 del artículo 231 del Decreto Supremo 020-2007-MTC para calcular el canon por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio público móvil por satélite, constituye una barrera burocrática ilegal. 

Esta decisión fue adoptada luego que una empresa de telecomunicaciones interpusiera una denuncia contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC), al haber éste requerido el pago de dicho canon.

Según la Sala, el cálculo del canon establecido mediante Decreto Supremo 020-2007-MTC es inconsistente con las pautas establecidas por la Norma II del Código Tributario para calificar el pago del canon como tasa en la modalidad de derecho. Por una parte, esta metodología no ha tomado en consideración los costos directos o indirectos derivados de la administración del espectro radioeléctrico. Asimismo, ha establecido un monto arbitrario sin demostrar que la cuantía impuesta responde a los costos que suponen el haber dejado de desarrollar un uso alternativo del espectro radioeléctrico por parte del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC).

En esta línea, bajo dicho método de cálculo –fijado en función al ancho de banda asignado, número de terminales activados, enlace entre la estación terrena y satélite–, el monto que pagaría un operador podría exceder significativamente a los costos en lo que incurre el Estado por el uso de este recurso natural, vulnerando así el artículo 77 de la Constitución Política del Perú y la Norma II del Código Tributario, sin perjuicio del encarecimiento de la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

Asimismo, el monto razonable que puede cobrar la administración por el solo uso de un bien público, además del costo de los servicios brindados, debe ser equivalente al costo en que incurre el Estado por permitir a los concesionarios explotar este recurso. Esto es, el costo de oportunidad o el costo que representa para el Estado el dejar de dar un uso alternativo a dicho bien público.

MODIFICAN REGLAMENTO DE ESTABLECIMIENTOS FARMACEUTICOS

Fue al modificar el reglamento de los establecimientos farmacéuticos, dispuesto por el DS Nº 002-2012-SA, que perfecciona aspectos referidos al funcionamiento de estas entidades, registro sanitario, comercialización, certificación y sanciones, en concordancia con la Política Nacional de Salud y de Medicamentos.Nuevas normas a los establecimientos farmacéuticos. 

En efecto, el sector Salud exigió que la comercialización de medicamentos y dispositivos médicos, con o sin receta, a domicilio realizado por teléfono, Internet u otros medios similares, sea realizada en vehículos o contenedores especialmente acondicionados para cumplir con las normas de buenas prácticas de almacenamiento, distribución y transporte de estos productos.   

La norma, de esa manera, autoriza a las droguerías y laboratorios la venta directa al usuario final de gases medicinales, así como de productos sanitarios y dispositivos médicos de acuerdo al listado autorizado por la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (ANM). Además, agrega que la certificación de buenas prácticas es voluntaria para los establecimientos farmacéuticos dedicados exclusivamente a la fabricación, importación, almacenamiento, distribución o expendio de productos sanitarios. 

La autoridad regula en forma especial la conservación de muestras en retención o contramuestras. Afirma que en  caso la ANM requiera al titular del registro sanitario, notificación sanitaria obligatoria o poseedor del certificado de registro sanitario las muestras de retención o contramuestras para el control de calidad, en cantidad suficiente para el examen completo, éste es el responsable de remitirlas, en un plazo de 30 días, vencido el cual se suspenderá el registro por 120 días.  

Dicha suspensión podrá ser levantada de remitirse los requerimientos solicitados y se cuente con resultados de control de calidad conformes. Pero, de persistir el incumplimiento, se procederá a cancelar el registro o derecho otorgado.  

El reglamento también regula que la certificación de buenas prácticas será voluntaria para el caso de establecimientos dedicados solo a la fabricación, importación, almacenamiento, distribución, dispensación o expendio de productos sanitarios. 

Agregó que estas reglas serán de aplicación obligatoria para todos los establecimientos farmacéutico. Dijo que su incumplimiento será sancionado hasta con el cierre definitivo. 

Restringen uso de testimonios 

Los anuncios publicitarios de productos farmacéuticos, difundidos a través de medios de comunicación, no podrán contener testimonios de profesionales de la salud, animadores u otros, sin la respectiva sustentación en experiencias recientes, auténticas y comprobables.  

Así lo dispuso la autoridad de salud mediante el DS Nº 001-2012-SA, que fortalece el control publicitario de estos productos. Por tanto, añade que los anuncios para su promoción consignarán las principales advertencias y precauciones, según corresponda a su registro sanitario, y que la información técnica que corresponda será consignada en forma visible y legible, ajustándose al tamaño de su avisaje. 

Registros 

El Ministerio de Salud modificó también el reglamento para el registro, control y vigilancia sanitaria de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios, mediante el DS Nº 001-2012-SA. 

La norma modifica los aspectos relacionados a la obtención del registro sanitario, la solicitud de agotamiento de stock, de los solicitantes del registro sanitario, sobre envases y rotulado, comercialización, entre otros temas.  

Respecto a la autorización para el agotamiento de stock, se refiere que procede la obtención de dicho permiso para los productos y dispositivos nacionales e importados. Además, se prevé un supuesto adicional para solicitar la referida autorización.  El reglamento prevé también las situaciones de adhesiones y añadiduras al rotulado de los productos.

ACTOS DE CONFUSIÓN ENTRE LA MARCA Y LOS NOMBRES DE DOMINIO

Hoy en día las nuevas tecnologías, si bien se han convertido en herramientas muy útiles para el dinamismo de la economía y el crecimiento de muchas empresas. También se han convertido en serios medios de infracción a los derechos de propiedad intelectual.

Es así como están apareciendo nombres de dominio de marcas o de signos distintivos notoriamente conocidos que vulneran el derecho de sus titulares. Creando de esta manera actos de confusión. Que imitan y se aprovecha de la reputación ajena, alterando el correcto funcionamiento del mercado y confundiendo a los consumidores sobre el origen empresarial de determinados productos o servicios.

Al respecto, nuestra legislación en el artículo 9 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal (Decreto Legislativo N° 1044), señala que  la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente corresponde, constituyen actos de confusión, así como aquellos que utilizan indebidamente los bienes protegidos de la propiedad intelectual.

El artículo 98 del Decreto Legislativo N° 1045 (Ley de Propiedad Industrial) también establece que aquellos actos de la explotación de la reputación ajena, que estén referidos a algún elemento de la propiedad industrial inscritos o a signos distintivos notoriamente conocidos o nombres comerciales, estén o no inscritos, son posibles de ser denunciados ante la Autoridad correspondiente por actos de competencia desleal en la modalidad de confusión. Es decir, si bien la legislación no refiere específicamente la modalidad de confusión mediante los nombres de dominio, esto no constituye que no puedan aplicarse e iniciarse las acciones legales correspondientes para la protección de los derechos de sus titulares; por cuanto este acto de confusión viola el interés a la diferenciación entre los que desarrollan sus actividades empresariales en una economía de mercado, basada en el principio de la libre iniciativa privada en las actividades económicas.

Es preciso indicar, que el motivo principal de que se produzcan estos actos de confusión, se da porque el modo de adquirir el derecho sobre un nombre de dominio en Internet es un procedimiento sencillo que no implica una inversión económica considerable. De ahí, que se puede identificar la practica de algunos usuarios de adquirir determinados nombres de dominio con elementos idénticos o similares en grado de confusión con signos de reconocido prestigio con la finalidad de obtener un aprovechamiento ilícito e incluso con la finalidad de negociarlos posteriormente a sus legítimos titulares, cuando estos lo requieran.

En ese sentido, el derecho que se adquiere sobre un signos distintivo que cumple funciones diferenciadoras presenta características precisas que determinan que la principal facultad sea su uso exclusivo.  De ahí, la facultad del titular de accionar ante dichas circunstancias. Por ello, existirá un acto de confusión, factible de ser denunciado por el titular marcario, cuando el consumidor atribuye erróneamente a una empresa los productos o servicios producidos por otra empresa por el extremo parecido entre el signo distintivo y el nombre de dominio, lo cual confunde uno con otro, en la existencia de un mismo origen empresarial.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL INDECOPI ESTABLECE CRITERIO SOBRE CUANDO SE INFRIGE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESPECTO A LA PROMOCIÓN DE VENTA QUE CONTIENE UNA OFERTA INDETERMINABLLE

Mediante Resolución N° 0889-2011/SC1-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del INDECOPI ha cambiado de criterio respecto a la exigencia del artículo 17.3 literal f) del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal -, referida a la promoción de ventas.

Según la Sala, respecto a la publicidad de promociones de ventas donde se indica claramente la cantidad mínima de unidades disponibles conforme a la norma, debe ser interpretada restrictivamente cuando los productos o servicios promocionados no sean debidamente determinados o determinables, pues esto resultaría económicamente inviable, dado que no debe recaer sobre el administrado una exigencia que le resulte excesivamente onerosa.

Asimismo, mientras más general sea la oferta, por la poca información que traslada al mercado respecto de los bienes a los que se les aplica, menor es también la probabilidad de que los consumidores se vean motivados a acudir al establecimiento comercial, en tanto puede que el producto o servicio de su interés no necesariamente se encuentre entre aquellos promocionados.

Cabe añadir, que para la Sala los anuncios que califican como promociones de ventas pero que contienen una oferta indeterminable, no tendrán la obligación de incluir el stock exacto. Dicho supuesto se configura, por ejemplo, cuando los proveedores difunden anuncios publicitarios que hacen referencia a “Cierrapuertas”, “Remate de Temporada”, “Hasta 30% de descuento”, entre otros, pues en todos estos casos sería ineficiente exigir al anunciante que cumpla con indicar la disponibilidad de cada uno de los productos ofertados, máxime si el consumidor es plenamente consciente que existe una gran variedad y cantidad de productos sujetos a la promoción correspondiente.

Cabe añadir, que en lo que respecta a la vigencia de la promoción, esta obligación busca trasladar al consumidor información relevante respecto de las probabilidades que tiene de acceder a una promoción, permitiéndoles conocer el periodo durante el cual podrán hacer valer las condiciones beneficiosas que caracterizan a la oferta anunciada.

Por ello, si bien en el contexto de una publicidad que presenta una oferta de productos indeterminables, no existe la necesidad de informar el stock disponible, dado que un consumidor no tendrá expectativa de un número específico de unidades disponibles a las que le resulte aplicable, en cambio, sí subsiste el deber de transmitir a los consumidores información sobre la temporalidad de la promoción. Ello, en la medida que aun en este escenario, el consumidor mantendría la expectativa de saber hasta cuándo ese número indeterminado de productos estarán bajo la promoción publicitada.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ESTABLECE NUEVO CRITERIO JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA MICROEMPRESA EN SU CALIDAD DE CONSUMIDOR FINAL REFERENTE A LO DENOMINADO SERVICIOS TRANSVERSALES

Mediante Resolución N° 2188-2011/SC2-INDECOPI se da un cambio de criterio sobre el análisis de procedencia que debe realizarse para determinar si un microempresario califica como consumidor en particular, en lo referente a los denominados “servicios transversales”, esto a fin de establecer que la microempresa se encontraba denunciante se encontraba en asimetría informativa frente al proveedor porque se le brindó de manera oportuna información necesaria sobre las características del servicio de publicidad que contrató.

Según la Sala, si bien a lo largo de diversas resoluciones (Resoluciones 737-2008/TDC-INDECOPI, 1172-2008/TDC-INDECOPI, y 2321-2010/SC2-INDECOPI), se había señalado que determinados servicios, como los de publicidad, transporte de mercaderías o financieros, son transversales a todo esquema productivo o de comercialización y por tanto connaturales al giro de tales negocios, no existiendo asimetría informativa en dichos casos incluso si se trata de un microempresario.

Sin embargo, de acuerdo con la presente resolución, no puede considerarse que los servicios transversales estén relacionados con el giro propio del negocio del microempresario y per se determinen que aquel no padezca de asimetría informativa. Por el contrario, debe entenderse que tales servicios transversales no se encuentran relacionados con el giro del negocio y, en consecuencia, proceder a un análisis de la asimetría informativa que se sujetará a los parámetros previamente expuestos. Ello en virtud de una interpretación finalista y pro consumidor de los filtros diseñados por la Ley de Protección al Consumidor para calificar a un microempresario como Consumidor final.

Por ello, la Sala considera que constituyen “productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio” aquellos que pese a ser complementarios y facilitar la actividad económica del microempresario, no son absolutamente imprescindibles para el desarrollo de la misma, en los términos expuestos en los párrafos anteriores.

En estos casos, no puede presumirse que los microempresarios per se tengan o deban tener conocimientos especializados respecto de tales servicios, y que por tanto no exista asimetría informativa en relación con el proveedor, pues conforme a lo expuesto tales servicios no forman parte del giro propio del negocio por lo que si bien es natural que manejen información mayor a la de un consumidor final promedio, no puede inferirse que dicha información sea equiparable a la que tiene el proveedor del servicio. Atendiendo a lo expuesto, los servicios que dichos microempresarios han contratado no se encuentran relacionados con el giro propio de su negocio, concluye la Sala.

Cabe añadir, que si bien el colegiado ha resuelto el presente caso considerando que la infracción se produjo durante la vigencia de la Ley de Protección del Consumidor – D.L. N° 716,  y aplicando dicha norma, el presente criterio se ajustaría a lo establecido por el Código de Protección y Defensa del Consumidor en el numeral 1.3 del artículo IV,  cuando señala que se entiende como consumidores a los microempresarios que evidencian una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.