EL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

La libre competencia, en su contenido básico, no es otra cosa que un escenario de mercado en el que existe libertad de elección, los precios se forman libremente por acción de la ley de la oferta y la demanda, y es imposible que un agente económico decida su política industrial con independencia de los otros actores del mercado.

Sin embargo, en el desenvolvimiento del mercado algunas empresas o agentes económicos suelen presentar determinas conductas o prácticas desleales contra sus competidores. Estas prácticas restrictivas de la Competencia consisten en acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos independientes, que tengan por objeto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

Dentro de estas conductas anticompetitivas tenemos al Abuso de Posición de Dominio, contenida en  la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas – Decreto Legislativo N° 1034, la misma que señala que existirá abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición. 

Asimismo, la norma refiere que el abuso de posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como:

a)  Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;

b)   Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

c)   Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

d)  Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación;

e)  Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;

f)   Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;

g)   Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,

h)  En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

En consecuencia, el abuso de la posición de dominio en el mercado es una figura calificada por el Derecho de la Competencia como nociva para el correcto funcionamiento del mercado. Es, en esencia, la descripción de una conducta prohibida, cuya realización podría determinar la imposición de una sanción.

INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PUBLICITARIA POR INCUMPLIMIENTO DE NORMATIVA SECTORIAL

Mediante Resolución N° 3137-2010/SC1-INDECOPI de fecha 29 de Noviembre del 2010, la Sala de Defensa de Competencia N° 1 del Tribunal del INDECOPI, ha establecido que el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión y alcance constituye una infracción.

Con esta resolución el Tribunal del INDECOPI realiza una precisión sobre el tema publicitario relacionado al sector farmacéutico de conformidad con la Décimo Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final sobre Publicidad del Reglamento de Productos Farmacéuticos – D.S. N°010-97/SA. Por ello, señala que en los casos en que exista alguna normativa especial que establezca una obligación de consignar determinada información mínima en cada uno de los anuncios publicitarios, su inobservancia; constituye una infracción, conforme al artículo 17.1 y 17.2 del Decreto Legislativo N° 1044.

La decisión adoptada por el Tribunal se da en razón a un anuncio publicitario radial, realizado por la Empresa Química Suiza dentro de una campaña publicitaria de uno de sus productos farmacéuticos, donde se omitió consignar en el anuncio publicitario las principales advertencias y precauciones que deben observarse para el uso de un determinado medicamento.

Por esa razón, el Tribunal señala que se configurará una infracción al principio de legalidad cuando el anunciante promocione la adquisición de un producto farmacéutico que no requiere de receta médica, sin consignar las advertencias y precauciones a tener en cuenta para su consumo, o cuando habiendo consignado las mismas, estas no sean claramente percibidas por los consumidores.

Asimismo, agrega que la norma sectorial, que obliga a consignar en cada uno de los anuncios que promocionen la venta de productos farmacéuticos sin receta médica, las precauciones y advertencias; no impone a los anunciantes patrones específicos respecto a la duración o espacio que deben ocupar estas indicaciones dentro del marco de sus anuncios publicitarios. Así, no será necesario que las indicaciones sobre dichas advertencias y precauciones ocupen el mismo espacio y tengan caracteres idénticos al mensaje central de un anuncio; sin embargo, los anunciantes deben, de alguna manera, consignar la referida información, de modo tal que sea perceptible por los consumidores.

Finalmente, concluye que si bien la información omitida pueda encontrarse expuesta en algunos de los anuncios publicitarios que forman parte de una misma campaña publicitaria, ello no asegura que los consumidores lleguen a conocerla, puesto que pudieron haber visto fomentada su decisión de adquirir el producto promocionado en virtud de otro anuncio que, aunque integra también dicha campaña, no consignaba esta información explícitamente.

En ese sentido, si bien las advertencias y precauciones omitidas son indicadas a través de otros soportes publicitarios complementarios, ello no impide que un grupo importante de consumidores que toma contacto con el anuncio infractor que integra la campaña publicitaria se vea perjudicado por la falta de información.

NUEVO PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA EN REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL: ¿CÓMO EVALUARÁ INDECOPI LAS EMPRESAS DEL ESTADO?

Con la finalidad de eliminar los márgenes de discrecionalidad de las empresas y entidades públicas para el desarrollo de la actividad empresarial, el INDECOPI aprobó un Precedente de Observancia Obligatoria determinando los criterios que se seguirán cuando se interponga ante la instancia una denuncia por actos de competencia desleal.

El artículo 60 de la Constitución Política establece que el Estado solo podrá participar realizando actividades empresariales en la medida en que las empresas privadas no satisfagan la demanda (principio de subsidiariedad). Este principio es mencionado luego en la Ley de Represión de la Competencia Desleal - D.L. N° 1044 (artículo 14.3), determinando que cuando alguien vea que el Estado está desarrollando actividades económicas, sin cumplir con el principio de subsidiariedad podra denunciar por violación a la norma señalada.

Ahora, mediante la Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual establece los criterios que, de manera vinculante, seguirá el INDECOPI en próximos casos de violación de normas (sean por denuncia de parte o de oficio), en que deba analizar la actividad económica del Estado.

Estos criterios han sido desarrollados adecuadamente, con un tratamiento claro, que podría generar denuncias por parte de privados, en caso de comprobar una actividad empresarial estatal que incumple el principio de subsidiariedad.

El Tribunal en esta resolución ha determinado:

1. El principio de subsidiariedad estatal establece el grado de intervención del Estado en la vida económica del país, constituyendo un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa. 

2. Esta limitación se aplica a toda actuación estatal que consista en la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el Estado para prestar el bien o servicio. No constituye actividad empresarial y se excluye de la limitación constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestación de servicios asistenciales.

3. Para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo. Asimismo, la ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad, no admitiéndose autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación.

4. En segundo lugar, se debe analizar si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial.
 

Este análisis requiere delimitar primero el mercado relevante en el cual participa la empresa o entidad estatal, luego de lo cual se evaluará el carácter subsidiario de la actividad empresarial bajo alguno de los tres siguientes escenarios:

(i) Concurren con la empresa o entidad estatal dos o más empresas privadas no vinculadas: En este escenario se presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada es suficiente. Por ello, la entidad o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden absorber la demanda que liberaría en caso se retire y, de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberaría. 

(ii) En el mercado relevante participan una empresa privada y una empresa estatal: En este escenario no opera la presunción de oferta privada suficiente, por lo que para concluir que la intervención estatal no es subsidiaria la autoridad –a partir de sus actuaciones de instrucción y las pruebas aportadas por el denunciante– deberá constatar o que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existen barreras que limiten la entrada de competidores potenciales.
 

(iii) Solo participa la empresa o entidad estatal: En este escenario no existe oferta privada, por lo que se evaluará la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable es que el sector privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras a la entrada significativas la participación también será subsidiaria, salvo que se defina que la presencia de la empresa o entidad estatal debe cesar al ser la barrera que desincentiva la entrada de los privados.

Si al realizar el análisis de subsidiariedad se detecta que las barreras a la entrada se encuentran contenidas en instrumentos normativos que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas se encuentra facultada a remover, la autoridad deberá remitir los actuados a la referida Comisión para que analice la pertinencia de iniciar un procedimiento de oficio por imposición de presuntas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Si la barrera que impide el acceso al mercado se encuentra contemplada en una disposición que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas no se encuentra facultada a analizar, la función que debe asumir la autoridad consiste en ejercer la “abogacía de la competencia” o “promoción de la competencia”, conforme al artículo 25 literal g) del Decreto Legislativo 1044.
 

Los diversos factores a evaluar y pasos a seguir en el análisis de subsidiariedad se encuentran detallados en el cuadro que figura como Anexo 1, el cual forma parte integrante de este precedente de observancia obligatoria.

5. Como tercer requisito, la actividad empresarial del Estado debe cumplir un objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La autoridad de competencia no puede discutir si la actividad empresarial satisface un objetivo de tal naturaleza. En tal sentido, se limitará a comprobar que la ley que autoriza la actividad señala la razón de interés público o conveniencia nacional que sustentó su aprobación. Solo si la ley no precisa la justificación se incumplirá este requisito.