Con la finalidad de eliminar los márgenes de discrecionalidad de las empresas y entidades públicas para el desarrollo de la actividad empresarial, el INDECOPI aprobó un Precedente de Observancia Obligatoria determinando los criterios que se seguirán cuando se interponga ante la instancia una denuncia por actos de competencia desleal.
El artículo 60 de la Constitución Política establece que el Estado solo podrá participar realizando actividades empresariales en la medida en que las empresas privadas no satisfagan la demanda (principio de subsidiariedad). Este principio es mencionado luego en la Ley de Represión de la Competencia Desleal - D.L. N° 1044 (artículo 14.3), determinando que cuando alguien vea que el Estado está desarrollando actividades económicas, sin cumplir con el principio de subsidiariedad podra denunciar por violación a la norma señalada.
Ahora, mediante la Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual establece los criterios que, de manera vinculante, seguirá el INDECOPI en próximos casos de violación de normas (sean por denuncia de parte o de oficio), en que deba analizar la actividad económica del Estado.
Estos criterios han sido desarrollados adecuadamente, con un tratamiento claro, que podría generar denuncias por parte de privados, en caso de comprobar una actividad empresarial estatal que incumple el principio de subsidiariedad.
El Tribunal en esta resolución ha determinado:
1. El principio de subsidiariedad estatal establece el grado de intervención del Estado en la vida económica del país, constituyendo un límite al campo de acción estatal respecto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa.
2. Esta limitación se aplica a toda actuación estatal que consista en la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, con independencia de la existencia o no de ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el Estado para prestar el bien o servicio. No constituye actividad empresarial y se excluye de la limitación constitucional el ejercicio de potestades de ius imperium y la prestación de servicios asistenciales.
3. Para ser lícita, la actividad empresarial estatal debe, en primer lugar, contar con una “ley expresa” aprobada por el Congreso de la República que autorice su desarrollo. Asimismo, la ley debe establecer de manera clara y patente que la empresa o entidad estatal se encuentra habilitada para producir, distribuir, desarrollar o intercambiar bienes y servicios en determinada actividad, no admitiéndose autorizaciones tácitas ni interpretaciones analógicas o extensivas de la habilitación.
4. En segundo lugar, se debe analizar si la actividad empresarial cumple con ser subsidiaria, esto es, si satisface las necesidades de un segmento de consumidores ante la inexistencia o insuficiencia de oferta privada real o potencial.
Este análisis requiere delimitar primero el mercado relevante en el cual participa la empresa o entidad estatal, luego de lo cual se evaluará el carácter subsidiario de la actividad empresarial bajo alguno de los tres siguientes escenarios:
(i) Concurren con la empresa o entidad estatal dos o más empresas privadas no vinculadas: En este escenario se presume que las condiciones de competencia son las adecuadas y la oferta privada es suficiente. Por ello, la entidad o empresa estatal denunciada tiene la carga de probar, de un lado, que los privados establecidos no pueden absorber la demanda que liberaría en caso se retire y, de otro lado, que existen altas barreras a la entrada que impiden el ingreso de nuevos proveedores con capacidad de satisfacer la demanda que se liberaría.
(ii) En el mercado relevante participan una empresa privada y una empresa estatal: En este escenario no opera la presunción de oferta privada suficiente, por lo que para concluir que la intervención estatal no es subsidiaria la autoridad –a partir de sus actuaciones de instrucción y las pruebas aportadas por el denunciante– deberá constatar o que la empresa privada cuenta con las condiciones para satisfacer la demanda que eventualmente se libere o que, en caso la oferta establecida no sea suficiente, no existen barreras que limiten la entrada de competidores potenciales.
(iii) Solo participa la empresa o entidad estatal: En este escenario no existe oferta privada, por lo que se evaluará la presencia de barreras a la entrada. Si no existen barreras, lo más probable es que el sector privado no se encuentra interesado en incursionar en dicho mercado, concluyéndose –a diferencia de los dos primeros escenarios– que la empresa estatal cumple un rol subsidiario. En caso se determine que existen barreras a la entrada significativas la participación también será subsidiaria, salvo que se defina que la presencia de la empresa o entidad estatal debe cesar al ser la barrera que desincentiva la entrada de los privados.
Si al realizar el análisis de subsidiariedad se detecta que las barreras a la entrada se encuentran contenidas en instrumentos normativos que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas se encuentra facultada a remover, la autoridad deberá remitir los actuados a la referida Comisión para que analice la pertinencia de iniciar un procedimiento de oficio por imposición de presuntas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Si la barrera que impide el acceso al mercado se encuentra contemplada en una disposición que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas no se encuentra facultada a analizar, la función que debe asumir la autoridad consiste en ejercer la “abogacía de la competencia” o “promoción de la competencia”, conforme al artículo 25 literal g) del Decreto Legislativo 1044.
Los diversos factores a evaluar y pasos a seguir en el análisis de subsidiariedad se encuentran detallados en el cuadro que figura como Anexo 1, el cual forma parte integrante de este precedente de observancia obligatoria.
5. Como tercer requisito, la actividad empresarial del Estado debe cumplir un objetivo de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La autoridad de competencia no puede discutir si la actividad empresarial satisface un objetivo de tal naturaleza. En tal sentido, se limitará a comprobar que la ley que autoriza la actividad señala la razón de interés público o conveniencia nacional que sustentó su aprobación. Solo si la ley no precisa la justificación se incumplirá este requisito.
No hay comentarios:
Publicar un comentario