EMPRESA HOTELERA INCURRE EN ACTO DE DISCRIMINACIÓN A CONSUMIDORES POR SU ORIENTACIÓN SEXUAL

La Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución 1507-2013/SPC-INDECOPI, sanciona a una empresa hotelera por haber incurrido en actos de discriminación contra unos consumidores por su orientación sexual. 

De los antecedentes del caso en concreto se desprende que los consumidores denunciaron a la empresa hotelera por haber incurrido en un trato discriminatorio al habérsele negado acceder a una habitación (suite matrimonial) debido a su orientación sexual.

En su apelación, la empresa hotelera  ha pretendido desconocer la discriminación incurrida, afirmando que fue un error de su dependiente del cual no puede ser responsabilizado de forma directa.

Así, textualmente ha señalado lo siguiente:

“a través del personal a cargo de la recepción, se les ofreció una habitación doble, pero al requerir los denunciantes una habitación matrimonial, el mencionado recepcionista que estaba laborando en el hotel, de manera desatinada y desacatando las instrucciones impartidas por mi representada, tomó una decisión ajena a la política de la empresa de no discriminación."

"lo acontecido fue (…) un error de criterio por parte del recepcionista que se encontraba laborando en el Hotel y que por su desatinada decisión ajena a las Directivas e Instrucciones impartidas por la Administración del Hotel, melló la imagen empresarial del Hotel; al no darles una habitación matrimonial, porque previamente se les ofertó una habitación doble, en la creencia de que cada uno de ellos, tenía sus correspondientes esposas o parejas, pero que al solicitar una habitación matrimonial, por su preferencia sexual, lo que no guarda consonancia con la política empresarial de no discriminación.”

Al respecto, la Sala al momento de resolver refiere que en el ámbito del Derecho del Consumidor el artículo 1º literal d) del Código de Protección y Defensa del Consumidor establece el derecho de los consumidores a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión o de cualquier otra índole. Por su parte, el artículo 38º de dicho cuerpo legal9 establece que los proveedores se encuentran prohibidos de establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen y de realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.

Asimismo, señala que el derecho a la igualdad y, consecuentemente, la prohibición de discriminación se encuentran reconocidos en el artículo 2º numeral 2 de la Constitución Política del Perú. Además diversos tratados internacionales, así como el Código Procesal Constitucional, confirman que la discriminación por motivo de orientación sexual se halla proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose dentro de los supuestos de “otra índole” a los que hace referencia la cláusula general del artículo citado precedentemente.

De allí que el Tribunal Constitucional  en la Sentencia recaída en el Exp. 05652-2007-PA/TC, haya concluido que “la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole. 

En ese sentido, las normas antes expuestas establecen un deber de no discriminación para los proveedores y la prohibición de exclusión de las personas sin que medien causas objetivas y razonables. Una conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se encuentren en situación de igualdad y cuando la conducta infractora está motivada por la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado, lo cual se sustenta en prejuicios que afectan la dignidad de las personas.

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS SEGURIDAD EN EL SERVICIO DE TRANSPORTE TERRESTE CONSTITUYE UN ELEMENTO INHERENTE A LA IDONEIDAD EN DICHO SERVICIO

La Sala Especializada en Protección del Consumidor del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución N° 1583-2013/SPC-INDECOPI, sancionó a una empresa de transporte terrestre por infringir el artículo 19 del CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR – Ley N° 29571, referido a la idoneidad en el servicio. 

Según la Sala, en el caso de servicios de transporte terrestre de pasajeros, si bien estos constituyen una actividad por sí misma riesgosa, un consumidor espera que el trayecto se realice en forma segura, de manera que no se presenten circunstancias que, poniendo en riesgo su vida o sus bienes, le impidan llegar a su destino sin inconvenientes. Asimismo, los parámetros de idoneidad aplicables a este tipo de servicios, incluyen el cumplimiento de los requisitos establecidos por la regulación sectorial para que estos sean brindados en condiciones seguras.

Ahora, los parámetros de idoneidad pueden variar en función a los medios o la forma como se genera tal expectativa, así estaremos frente a una garantía implícita cuando se atienda a los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquiere tal servicio en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, o frente a una garantía expresa cuando la expectativa se genere por la información puesta a disposición por el proveedor, o frente a una garantía legal cuando los términos del servicio han sido definidos por la regulación vigente. Esto último en la medida que una condición objetiva que los proveedores de bienes y servicios deben cumplir son los requisitos que el ordenamiento jurídico exige, sin que para ello sea necesario que los consumidores demanden su cumplimiento.

En cuanto a la normativa sectorial, cabe destacar que el 1 de julio de 2009 entró en vigencia el Decreto Supremo N° 017-2009-MTC, que aprobó el Reglamento Nacional de Administración de Transportes (en adelante, el Reglamento), el cual establece una serie de obligaciones exigibles a las empresas de transporte terrestre, entre ellas, las relativas a las medidas de seguridad que deben implementarse en los servicios de transporte interprovincial.

Entre ellas, el artículo 42.1.19° del Reglamento señala expresamente que las empresas de transporte terrestre, para prestar sus servicios, deben verificar que los usuarios del servicio -antes de abordar el ómnibus- no lleven consigo armas de fuego, punzocortantes, inflamables, explosivos, corrosivos, venenosos o similares.

Cabe destacar que las empresas de transporte terrestre deben verificar la identidad de los pasajeros que abordan el ómnibus, para ello, por ejemplo, pueden elaborar el manifiesto de pasajeros en el cual consten los nombres y datos de los pasajeros, tal como dispone el artículo 42.1.13 del Reglamento.

En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que las empresas dedicadas al servicio de transporte terrestre, además de tener el deber de trasladar a los pasajeros al destino previamente pactado, están obligadas implícitamente a brindar seguridad a los usuarios durante el viaje, desde el punto de partida al punto de arribo, a efectos de resguardar su integridad y prevenir la pérdida o robo de sus pertenencias. Si cumple con tales parámetros, se puede afirmar que la empresa cumplió con prestar un servicio idóneo en favor de los consumidores. 

NOTA: 
El artículo 19º del CODIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR establece que los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado5. En aplicación de esta norma, los proveedores tienen el deber de entregar los productos y prestar los servicios al consumidor en las condiciones ofertadas o previsibles, atendiendo a la naturaleza de los mismos, la regulación que sobre el particular se haya establecido y, en general, a la información brindada por el proveedor o puesta a disposición.

SANCIONAN A EDITORIAL POR OFRECER BENEFICIOS ECONÓMICOS A COLEGIOS Y POR DISTORCIONAR PROCESO DE SELECCIÓN DE TEXTOS ESCOLARES.

Mediante Resolución N° 1035-2013/SPC-INDECOPI, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Tribunal del INDECOPI, sanciono a la Editorial Bruño (en adelante Empresa Editorial) por infringir el artículo 1.1° literal c) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haber quedado acreditado que ofrecía a los centros educativos beneficios patrimoniales a cambio de que estos requieran a sus alumnos determinados textos escolares. 

Según la Sala, el artículo 1.1º literal c) del Código, establece que los consumidores tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y en particular, contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquiera otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre los productos o servicios que contratan en el mercado.

Aunque el alcance del derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores es amplio y requiere una evaluación casuística, existen supuestos en los que el legislador ha definido un parámetro específico para la defensa de estos derechos, situación en la que los márgenes de interpretación se reducen para otorgar una tutela más efectiva al consumidor.

En el presente caso, nos encontramos frente a la evaluación de un factor que distorsiona el proceso de selección de textos escolares, el mismo que tiene un impacto y una consecuencia directa en la esfera económica de los consumidores, esto es, los padres de familia, en la medida que los mismos verían afectados su derecho a que la elección de los textos escolares que serán utilizados para impartir conocimientos a sus hijos se realice sobre la base de criterios exclusivamente académicos, lo que en esencia significa una desnaturalización de la decisión de compra de los padres de familia y como tal, una afectación directa a sus intereses económicos como consumidores.

Es importante precisar que un centro educativo, más allá de representar una autoridad para el menor, tiene la capacidad de condicionar la actuación de los padres de familia, encontrándose en una posición que le permite exigirles ciertas conductas pues la motivación principal de los padres será colaborar con el proceso educativo de sus menores hijos.

Asimismo, la decisión que adoptan los padres de familia respecto de la adquisición de textos escolares, afecta directamente su economía familiar, en la medida que implica un desprendimiento de dinero en aras de asegurar que sus hijos cuenten con las herramientas necesarias e idóneas para llevar a cabo de manera satisfactoria su proceso educativo.

En ese orden de ideas, los padres de familia mantienen un interés legítimo en que la selección de los textos escolares que les serán requeridos a efectos de llevar a cabo este proceso educativo en favor de sus hijos, se basará únicamente en factores académicos orientados a garantizar la calidad pedagógica de los textos.

El hecho de que se incorporen al proceso de selección de textos escolares, factores que escapen del marco formativo y académico que lo encierra, implica una defraudación concreta de los intereses de los padres de familia, en su calidad de consumidores y de ese modo, una afectación a su economía familiar.

Los centros educativos tienen la obligación de brindar a sus alumnos, una educación de calidad enmarcada en los parámetros legales que regulan el servicio. Así, deberán cumplir con el plan de estudios trazado por la autoridad sectorial, con los parámetros referidos al trato directo de los alumnos y con los requisitos establecidos para uso de los materiales necesarios a efectos de impartir el contenido de cada una de las materias a impartir.

Dentro de los deberes antes detallados, se halla el de selección de los textos escolares que se encuentren orientados a la metodología de enseñanza del centro educativo y que reúnan aquellas características que este requiera a fin de cumplir con sus objetivos académicos.

Atendiendo justamente a la naturaleza del servicio prestado y a la importancia que tiene la determinación de los textos escolares a utilizarse durante el proceso de enseñanza de los alumnos, la selección de dichos textos, deberá siempre realizarse en base a criterios estrictamente pedagógicos, siendo que la existencia de cualquier factor externo que busque influir en la decisión de los centros educativos a través de la inclusión de factores ajenos a los académicos, desnaturaliza per se este proceso.

Al respecto, cabe indicar que si bien los centros educativos son los que se encuentran obligados a respetar y seguir criterios de selección objetivos durante dicho proceso, las editoriales juegan también un papel trascendental en el mismo, siendo que son justamente estas quienes ofrecen a los centros educativos sus materiales, para que a su vez, estos los requieran a los padres de familia.

Durante el procedimiento iniciado contra una Empresa Editorial, la Comisión constató que esta ofrecía a diferentes centros educativos, la entrega de un bono por la elección de sus textos escolares, siendo que el mismo se encontraba directamente relacionado con la cantidad de textos que eran adquiridos por los padres de familia. Así, dicho bono podría ser canjeado por los centros educativos, a fin de adquirir todo tipo de bienes durante el año escolar.

Como puede verse, la Empresa Editorial introdujo en el proceso de selección de textos escolares un factor distinto al pedagógico, siendo que de esa forma, desnaturalizó el proceso a través de la oferta realizada a los centros educativos para que estos decidan elegir sus materiales, requiriendo finalmente los mismos a los padres de familia.

Por ello, es justamente la posición que mantienen los centros educativos frente a los padres de familia, la que obliga a que el proceso de selección de textos escolares sea transparente y objetivo, pues los padres de familia confiarán plenamente en que el centro educativo les requerirá la adquisición de los textos que cumplan los requisitos necesarios para alcanzar los objetivos de enseñanza que profesan.

Así tenemos, que la conducta infractora en el presente caso, se encuentra constituida por la inclusión de factores que distorsionan el proceso de selección de los textos escolares, a través del ofrecimiento de beneficios patrimoniales para lograr que los centros educativos elijan sus productos, siendo que al haberse probado dicha situación, la posibilidad de que la decisión de algunos centros educativos no se haya basado finalmente en dicho ofrecimiento resulta irrelevante.

Además, agrega la Sala que es importante reiterar lo ya mencionado por la Comisión respecto de la oportunidad del ofrecimiento de los beneficios patrimoniales a los centros educativos, siendo que al constatarse que este se da de manera previa a la selección de textos realizada por los centros educativos se configura una práctica que afecta los intereses económicos de los consumidores, en tanto la editorial incluye en el proceso de selección realizado por los centros educativos – el mismo que únicamente debería basarse en factores pedagógicos - los posibles beneficios patrimoniales que van a obtener y que son ofrecidos abiertamente.

En ese sentido, la Sala concluye que se ha infringido el artículo 1.1° literal c) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haber quedado acreditado que ofrecía a los centros educativos beneficios patrimoniales a cambio de que estos requieran a sus alumnos determinados textos escolares. 

NOTA:

La Ley 29839, Ley que modificó la Ley 29694, (Ley que protege a los consumidores de las prácticas abusivas en la selección o adquisición de textos escolares), establece expresamente la responsabilidad solidaria de las editoriales junto a los centros educativos, en los casos en los que se verifiquen prácticas comerciales ilegales que produzcan una afectación económica a los padres de familia o a los alumnos en la adquisición de textos escolares.

SALA DE PROPIEDAD INTELECTUAL PRECISA DIFERENCIA ENTRE NOMBRE COMERCIAL Y LA MARCA, ASI COMO SU RIESGO DE CONFUSIÓN

Mediante ResoluciónN° 0014-2013/TPI-INDECOPI la Sala Especializada en Propiedad Intelectual precisa la diferenciación entre un nombre comercial y la marca para delimitar el riesgo de confusión entre ambas. 

Según la Sala, la marca es el signo que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios comercializados o prestados por una persona de los productos o servicios de otra. La protección legal de las marcas está regida por el principio registral de acuerdo al cual el derecho sobre la marca se adquiere con el acto administrativo del registro, el mismo que concede una protección legal de la marca en todo el territorio nacional del país en que se efectuó dicho registro.

El nombre comercial, en cambio, es el signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica, diferenciándolo de las actividades de sus competidores. Conforme se ha señalado, el nombre comercial se encuentra protegido en virtud de su uso, sin que sea necesario el registro mismo, el cual tiene efectos meramente declarativos, teniendo como ámbito de tutela la extensión territorial en la que tiene una influencia efectiva.

A diferencia de lo que ocurre con las marcas, un nombre comercial no necesita ser inherentemente distintivo, por lo que puede estar compuesto de términos genéricos, descriptivos o corrientes en el giro de actividades, referidos al objeto o actividad de la empresa titular o indicativos del lugar geográfico en el que la empresa funciona. Sólo se exige que el nombre comercial adoptado por una empresa sea suficientemente diferente de los nombres comerciales usados por empresas anteriores para evitar cualquier riesgo de confusión o de asociación equívoca. En tal sentido, la distintividad del nombre comercial se apreciará en función de su aptitud para distinguir en los hechos a la entidad que lo usa frente a los demás que operan en el mismo mercado.

Dentro de este contexto – agrega la Sala – es necesario determinar cuáles son los criterios a aplicarse a fin de permitir el ejercicio del derecho contenido por la ley. Dichos criterios son los siguientes: 

CONFLICTO ENTRE UN NOMBRE COMERCIAL ANTERIORMENTE UTILZIADO Y LA SOLICITUD DE REGISTRO DE UNA MARCA 
En este caso, debe tenerse presente que en el Perú el nombre comercial es protegido dentro de su zona de influencia económica, por lo que la Sala es de la opinión que el titular de un nombre comercial sólo podrá oponerse – en base al derecho concedido por el artículo 136 inciso b) de la Decision 486 – al registro de una marca idéntica o similar a su signo cuando el ámbito geográfico de influencia de su nombre comercial abarque casi todo el territorio peruano. En este caso, el derecho de exclusiva a nivel nacional que otorga el registro de una marca puede afectar la distintividad del nombre comercial y provocar riesgo de confusión en el consumidor. Sin embargo, aquellos nombre comerciales que no tiene mayor transcendencia geográfica, aun cuando demuestren un uso anterior, no podrán lograr la denegatoria del registro de la marca. 

CONFLICTO ENTE UN NOMBRE COMERCIAL SOLICITADO Y UNA MARCA O NOMBRE COMERCIAL REGISTRADO 
Aquí deberá considerarse que el hecho que se acredite el uso de un nombre comercial no significa necesariamente que éste acceda directamente a registro, puesto que el mismo sólo será posible en la medida que no se afecten los derechos registrales de terceros adquiridos con anterioridad. Es decir, que en caso se solicite el registro de un nombre comercial (o de una marca en base a la titularidad de su nombre comercial), no podrá ser registrado si ya existe registrado a favor de un tercero un signo distintivo que sea idéntico o similar al suyo, ya que en esos casos su coexistencia inducirá a confusión al público. Lo anterior se aplica incluso cuando el nombre comercial del solicitante haya sido utilizado en el comercio con anterioridad al registro del tercero. En estos casos, no es necesario determinar el ámbito territorial del nombre comercial registrado, puesto que la publicidad que otorga el registro determina que éste sea protegido en todo el territorio nacional. 

CONFLICTO ENTRE UN NOMBRE COMERCIAL SOLICITADO Y UN NOMBRE COMERCIAL UTILZIADO CON ANTERIORIDAD A LA SOLICITUD DE REGISTRO 

Aquí habrá que atender a la antigüedad de los mismos. Así, en el caso que tanto el solicitante del registro como el opositor al mismo sustenten sus respectivos derechos en el uso de nombres comerciales, la Sala es de la opinión que si el solicitante demuestra que su nombre comercial ha sido utilizado con anterioridad al del opositor, tendrá un mejor derecho a obtener el registro del mismo como marca. Sin embargo, en caso que el nombre comercial del opositor sea más antiguo que el del solicitante sólo podrá lograr la denegatoria del registro si éste tiene una influencia efectiva en gran parte del territorio del país. Caso contrario se procederá al registro del nombre comercial posterior, sin perjuicio de que éste deba respetar el ámbito de protección del nombre comercial anterior. Así, so el uso del nombre comercial posterior genera confusión en la zona geográfica de influencia económica del nombre comercial anterior, aun cuando prospere el registro del nombre comercial posterior, en esa zona geográfica dicho nombre comercial no podrá usarse.

ESTABLECEN ÁMBITO DE APLICACIÓN TERRITORIAL DE LAS NORMAS DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

La Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución N° 0190-2013/SDC-INDECOPI, realiza una interpretación sobre la aplicación de la norma de Represión de la Competencia Desleal – D.L. N° 1044, para sancionar una infracción por acto de engaño realizado a través de un anuncio publicitario. 

El caso que analiza la Sala, para establecer este criterio en comentario, está referido a la publicidad que realiza un proveedor de servicios en el límite fronterizo con otro país. Es decir, en una ciudad al otro lado de la frontera y a través de diversos medios de comunicación escrita, donde el proveedor anunciaba sus servicios al cual podían acceder los usuarios o consumidores al cruzar la frontera, en territorio peruano.

Según la Sala, el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1044 regula el ámbito de aplicación territorial de las normas de represión de la competencia desleal, estableciendo que estas últimas son de aplicación a todos aquellos actos de naturaleza concurrencial que produzcan o puedan producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, aún cuando dichos actos se hayan originado en el extranjero.

El citado artículo 4 recoge la denominada “Teoría de los Efectos” con la finalidad de determinar el ámbito de aplicación de Ley ante la presunta comisión de actos de competencia desleal. Según esta teoría, la Ley se aplica a todas aquellas conductas desleales que afecten la competencia en el territorio peruano, con prescindencia del lugar de su realización, que en muchos casos y en atención a la dinámica de las relaciones comerciales, no se circunscribe a un solo ámbito territorial.

Sobre este punto, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1044 señala textualmente lo siguiente: 

“Al respecto, se debe considerar que la aplicación territorial de una norma suele consistir en la sujeción de una determinada conducta a la ley nacional del territorio donde aquella ha tomado lugar. No obstante ello, en el derecho de la competencia en general, el ámbito de aplicación territorial se define por lo general en función a la denominada “teoría de los efectos”, recogida en el artículo 4 del dispositivo. Bajo esta teoría, la Ley se aplica a todas aquellas conductas anticompetitivas o desleales que produzcan o puedan producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, con prescindencia del lugar de su realización.” 

Por otro lado, conforme a la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala, debe considerarse que “el enjuiciamiento de la veracidad de un anuncio publicitario se realiza a partir del momento de su difusión”, es decir, en aquel intervalo de tiempo en el cual el destinatario final accede a la información contenida en el soporte, “sin perjuicio de que un consumidor adopte una errónea decisión de consumo o no, lo que será enjuiciado en todo caso, bajo los alcances de los deberes de idoneidad e información contemplados en la legislación de Protección al Consumidor.” 

En dicho escenario, la Sala considera que los efectos de la publicidad se materializan cuando el destinatario final toma contacto con aquella. Ello con independencia que a partir de la publicidad se vea motivado a contratar un servicio o adquirir un producto como consecuencia de la persuasión generada por un anuncio publicitario y del lugar en el cual se efectúa la compra del producto o se recibe la prestación del servicio anunciado.

En ese sentido, la Sala concluye que resulta relevante destacar que el propio órgano instructor señala que el ámbito de difusión del medio de comunicación escrito –empleado para publicar el anuncio cuestionado– se circunscribe a la ciudad extranjera. Y que se ha verificado en fuentes de información pública que la difusión de dicho medio de comunicación sé restringiría a la referida ciudad. También añade que no obra en el expediente elemento de prueba alguno que permita concluir que el anuncio cuestionado ha sido difundido en el territorio nacional.

Así, los destinatarios finales de la publicidad cuestionada, agrega la Sala, son los ciudadanos extranjeros que se forman una expectativa respecto a la información contenida en el anuncio. Ciertamente, es sobre aquellos sujetos que se generan los efectos del anuncio publicitario, el cual está destinado a promocionar servicios que son prestados en el territorio nacional, con prescindencia en la ciudad limítrofe.

En consecuencia, para la Sala, la Secretaría Técnica de la Comisión carecía de competencia para iniciar el presente procedimiento por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, en tanto el anuncio cuestionado no produce ni puede producir sus efectos en el territorio nacional, presupuesto indispensable para determinar que los hechos denunciados se encuentran en el ámbito de aplicación territorial de la normativa que reprime los actos de competencia desleal recogida en el Decreto Legislativo 1044, conforme lo dispone el artículo 4 de dicho cuerpo normativo.

CALIFICA COMO CONSUMIDOR QUIEN RECIBE REQUERIMIENTOS DE PAGO SOBRE DEUDAS DE UN TERCERO

Mediante Resolución N° 0951-2013/SPC-INDECOPI, la Sala Especializada en Protección al Consumidor ha señalado que la persona que recibe en su domicilio requerimientos de pago relacionado a deudas de un tercero califica como consumidor. 

Según la Sala El artículo III numeral 1 del Título Preliminar del Código reconoce que el ámbito de aplicación de las normas de protección al consumidor se extiende a los consumidores que se encuentran directa o indirectamente expuestos o comprendidos por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta.

El artículo 65° de la Constitución Política del Perú establece que es deber del Estado defender el interés de los consumidores y usuarios y que, para tal efecto, debe garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.

En vía de desarrollo constitucional, el Código reconoce una serie de derechos a favor de los consumidores y establece los correlativos deberes a cargo de los proveedores. Dicho dispositivo legal dispone que para los efectos de su aplicación se debe entender por consumidores o usuarios a aquellas personas naturales que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Asimismo, califica como servicio cualquier prestación que se ofrece en el mercado a cambio de una retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de seguridad y los servicios profesionales.

De lo anterior podría inferirse que únicamente aquellas personas que adquieran, utilicen o disfruten el producto o servicio ofrecido por el proveedor, esto es, que se encuentren inmersas en una efectiva relación de consumo, calificarían como consumidores en los términos de la normativa de Protección al Consumidor.

Siguiendo tal razonamiento, la Sala –con una conformación distinta– consideró en reiterados pronunciamientos11 que la normativa de protección al consumidor se aplicaba al configurarse como presupuesto una relación de consumo entre el prestador del producto o servicio y el usuario o destinatario final del mismo, es decir, que involucraba: (i) elementos subjetivos, como son el consumidor y el proveedor; y, (ii) elementos objetivos, constituidos por los productos o servicios que el segundo suministra o presta en base a una transacción comercial; de lo contrario, estábamos ante un supuesto de improcedencia de la denuncia.

Así, si bien los ciudadanos como el recurrente podían verse afectados por la remisión de cartas a su domicilio relacionadas a la deuda de un tercero, a través de una denuncia dicha situación no estaba siendo cuestionada en el marco de una relación de consumo con los respectivos proveedores, pues no se cuestionaba un producto o servicio brindado por tales proveedores respecto del que hubieran intervenido como consumidores o posibles consumidores, contratándolo, disfrutándolo o encontrándose en una etapa preliminar o expuestos a la contratación o uso de estos bienes y/o servicios; sino que, por el contrario, cuestionaban un defecto suscitado en una relación de consumo ajena, en la cual no participaron como consumidores en los términos de la norma, calificando como terceras personas que no mantiene relación de consumo con los proveedores.

No obstante, este Colegiado considera que debe tenerse en cuenta que la lógica de las normas de protección al consumidor no coincide necesariamente con aquellas que guían el derecho civil contractual o el sistema de responsabilidad civil, sino que tiene un cariz distinto, una significación más amplia de sus conceptos, como es la noción de consumidor, debido a la vocación de dichas normas de otorgar una “especial protección” a los consumidores, en fiel cumplimiento del artículo 65° de la Constitución citado precedentemente.

En tal sentido, a efectos de no limitar la legítima protección de los intereses de todos los consumidores y usuarios, las normas de protección al consumidor deben ser entendidas desde un sentido lato, dado que el legislador empleó, tanto en la definición de consumidor como en la de proveedor y servicio, términos generales y fórmulas del tipo numerus apertus que permiten incluir la totalidad de presupuestos subjetivos y objetivos en que se desarrollan las distintas relaciones de consumo. Cabe resaltar que en concordancia a ello, el artículo II del Título Preliminar del Código establece que las normas de protección al consumidor deben ser interpretadas en el sentido más favorable al consumidor.

Sobre el particular, es importante señalar que existen supuestos excepcionales en los que el proveedor denunciado no ha prestado efectivamente un servicio al denunciante, es decir, no se configura propiamente una relación de consumo, y, pese a ello, en virtud de una interpretación pro consumidor, se les ha considerado como consumidores a tales denunciantes teniendo en cuenta que se han visto expuestos directa o indirectamente a los efectos de una relación de consumo.

Por las consideraciones expuestas, este Colegiado considera que una lectura constitucional de la citada normativa implica tutelar no solo a los sujetos que se encuentran dentro de una relación de consumo sino también a quienes están expuestos directa o indirectamente a los efectos la misma, tal como quienes reciben en su domicilio requerimientos de cobranza en relación con la deuda de terceros. Ello, en la medida que pese a no configurar deudores del saldo cuyo pago es pretendido, al consignarse su domicilio como el del moroso, tales personas se hallan expuestas al emplazamiento procesal de demandas judiciales por obligación de dar suma de dinero, la anotación de órdenes judiciales en el registro de propiedad inmueble, la ejecución de medidas cautelares de embargo del inmueble y la afectación a su imagen crediticia, entre otros.

ESTABLECEN CRITERIO DE REGISTRO DEL NOMBRE DE UN TERCERO COMO MARCA

La Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución N° 1040-2013/TPI-INDECOPI, ha realizado un análisis respecto de aquellos signos distintivos que contiene el nombre de personas famosas y que pretenden ser registradas como marcas por terceros. 

La Sala señala que en el tráfico económico, a menudo se encuentran productos o servicios individualizados por medio de marcas constituidas por el nombre de personas distintas de los titulares de las marcas.

Los supuestos de la utilización del nombre de un tercero como marca pueden obedecer a finalidades tales como la popularidad de que gozan dicho sujeto entre los consumidores, la especial relación que une al mismo con los bienes objeto de la marca o incluso al deseo de asociar el consumo de tales productos al nivel de calidad de vida propia del personaje celebre en cuestión.

Al momento de registrar como marca el nombre de una persona distinta del propio solicitante, se tropieza inevitablemente con la protección que en el plano jurídico se otorga al nombre de las personas como derecho de la personalidad. La configuración del derecho al nombre como un derecho inherente a la personalidad de todo individuo pone de manifiesto la necesidad de evitar las inevitables tensiones que tienden a producirse cuando ese derecho pretende ser utilizado por un tercero como signo distintivo de los productos o servicios que un empresario pone a disposición en el mercado.

El nombre – como signo identificador de la personalidad- goza de una especial protección en el ámbito civil. Así, el artículo 19 del Código Civil señala expresamente que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre y que éste incluye a los apellidos. El derecho a la identidad, y por lo tanto al nombre, encuentra su consagración constitucional en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Peru del año 1993, que establece: “Toda Persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar…”, encontrándose a su vez regulado en los artículos 26 y siguientes de la Ley N° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

Como es obvio, el derecho al nombre faculta a la persona a oponerse a todos aquellos actos que impliquen una usurpación de su propia identidad, tal y como está previsto en el artículo 28 del Código Civil.

Pese a la aparente incompatibilidad que presentan entre sí la marca y el nombre, el ordenamiento jurídico andino y nacional ha reconocido la posibilidad de que el nombre sea registrado como marca siempre y cuando cumpla con determinados requisitos. En efecto, en el plano civil, el nombre actúa como un signo identificador de la personalidad humana dotado de especial protección, mientras que, en el plano comercial, el nombre se transforma en un mero signo identificador de los productos o servicios o hasta de la propia empresa (a través de su empleo como nombre comercial), razón por la cual cuando pretende ser empleado a título de marca debe ser sometido a una serie de restricciones.

Así, agrega la Sala,  el artículo 136 inciso e) de la Decision 486 señala que no podrán registrarse como marcas los signos que afecten la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos.

De la lectura de dicha norma se desprende dos supuestos: 

(i)     El Primero referido a la prohibición de registrar como marcas aquellos signos que consistan , entre otros, en el nombre o apellido de una persona distinta del solicitante, siempre que afecte la identidad o el prestigio de la misma, salvo que se acredite su consentimiento o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos. Este supuesto opera cuando el nombre o apellido que intenta registrarse como marca no identifica a nadie en concreto. En este caso, se deberá evaluar si el registro solicitado atenta contra la identidad o el prestigio del titular o titulares del nombre o apellido de que se trate, lo cual ocurrirá difícilmente, dado que el nombre o apellido en cuestión no identifican a una persona determinada.  No obstante, si se incurriera en este supuesto mencionado, se denegará el registro solicitado, salvo que el titular o alguno de los titulares legítimos de ese nombre o apellido (opositor/res) o, de ser el caso, sus herederos, otorguen la autorización para su registro. 

(ii)    El segundo referido a la prohibición de registrar como marcas aquellos signos que consistan, entre otros, en el nombre o apellido de una persona identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, siempre que se afecte la identidad o el prestigio de aquélla, salvo que se acredite su consentimiento o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos. Este supuesto opera cuando el nombre o apellido que intenta registrarse como marca es identificado por la generalidad del público de manera espontánea, directa o inmediata con un personaje determinado. En ese caso, se deberá evaluar si el registro solicitado atenta contra la identidad o el prestigio de esa persona determinada y, de creerlo así, deberá recabar el consentimiento de la misma, sin que sirva para nada la autorización de otro sujeto que casualmente posea ese mismo nombre o apellido. Conviene precisar que dicha norma es aplicable también en el hipotético caso en que el solicitante de la marca sea titular del nombre o apellido que pretende registrarse. En este último caso, debe recabarse la autorización de aquella persona con la cual se identifica dicho nombre o apellido de manera espontánea, directa e inmediata, o la de sus herederos.

Finalmente, la Sala precisa la existencia de dos aspectos que no han sido contemplados en la Decisión 486. El primero está relacionado con la protección que cabe otorgar al nombre de un extranjero cuando éste sea solicitado como marca. Al respecto, la Sala considera que la autorización se exigirá  tan sólo si el nombre es identificado por la generalidad del público nacional de manera espontánea, directa  e inmediata como un persona determinado distinto del solicitante y que además dicho nombre goce de un reconocimiento y prestigio en el país donde se invoca la protección.

Con relación al segundo aspecto, éste está relacionado con la posibilidad de solicitar a registro sólo el nombre de pila. Con relación a ello, se concluye, contrario sensu, que cuando lo que se quiere registrar es sólo el nombre de pila no es necesario la autorización de ningún sujeto. Ello debido a que el empleo del mismo no es susceptible de ser asociado con ninguna persona, dada su generalidad.

Así, deben tomarse prioritariamente en cuenta dos intereses: por un lado, el del personaje que puede ser reconocido por su especial vinculación a los productos distinguidos con esa marca y, por otro, el de los consumidores de ese específico sector de la producción.

DELIMITAN EL MARCO LEGAL Y DEFINICIÓN DE “PRODUCT PLACEMENT” EN SU RELACIÓN CON EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD

Mediante Resolución Nº 3665-2012/SDC-INDECOPI la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, sanciono a la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. por la infracción del principio de legalidad publicitario establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal, al haber omitido incluir en la transmisión dentro del capítulo del programa televisivo “AL FONDO HAY SITIO”, la frase de advertencia “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” por un espacio no menor a tres (3) segundos, tal como lo exige para el caso de anuncios audiovisuales el artículo 8.2 de la Ley 28681 –Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. 

Además, si bien la sala sanciono por dicha infracción a la empresa cerverza desarrollo el marco legal y definición de “Product Placement en relación con el concepto de publicidad. 

Al respecto la Sala refiere que el artículo 59 literal d) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal acoge una definición bastante amplia del concepto de publicidad comercial, precisándose que como tal debe entenderse a cualquier tipo de comunicación que se encuentre dirigida al público y que tenga por objeto promover la contratación de bienes y servicios, para así mejorar la situación competitiva del anunciante. 

Nótese, agrega la Sala, que la misma ley reconoce que los instrumentos publicitarios pueden plasmarse en diversos tipos de soportes. Ello quiere decir que el concepto de publicidad no se limita a aquellos mensajes elaborados que se transmiten a través de medios de comunicación tradicionales. Por el contrario, la concepción amplia que prevé la vigente Ley de Represión de la Competencia Desleal, permite comprender como publicidad no solo aquellos documentos que se transmiten por los canales típicos (prensa, televisión, folletos, carteles en la calle, etcétera), sino también a cualquier estrategia comunicativa distinta. 

Asimismo, el segundo rasgo distintivo que se desprende del artículo 59 literal d) de la ley sobre la materia se vincula con lo que se conoce como la función persuasiva de la publicidad comercial, esto es, que la comunicación pública tenga por finalidad o efecto, de manera directa o indirecta, la adquisición de bienes o contratación de servicios. Esta finalidad persuasiva puede lograrse mediante la promoción directa de un determinado producto o servicios o, de manera indirecta, por ejemplo, al enaltecer la reputación comercial del anunciante mediante la difusión de sus logros, posicionamiento en el mercado, difusión intensiva de la marca, entre otros mecanismos. 

Ahora bien, para lograr este efecto persuasivo, es relevante notar que la norma no exige que el anunciante se atribuya expresamente ciertas características beneficiosas o que enaltezca expresamente sus ventajas frente a otros empresarios. Es decir, no existe mandato legal alguno que refiera que la publicidad debe necesariamente limitarse solo a aquellos actos de comunicación pública en los cuales el anunciante incluya un mensaje articulado que resalte las bondades de su producto, servicio o establecimiento. 

Ello es así pues la función persuasiva de la publicidad comercial no consiste necesariamente en describir las características de los productos o servicios publicitados, sino que esta función puede consistir en la presentación estratégica e intensiva de un determinado producto, servicio, una marca o un agente económico, sin hacer mención alguna a las características de los bienes que comercializa. 

Bajo esta premisa, la Sala señala, que la autoridad administrativa no puede restringirse a evaluar únicamente los anuncios publicitarios tradicionales que contengan un determinado paradigma de contenido informativo (mensaje articulado que exprese las ventajas del bien ofertado), pues ello contradice la creatividad inherente a los diversos tipos de mensajes inmersos en los anuncios publicitarios. Creatividad que, como los propios expertos en publicidad sostienen, puede involucrar una multitud de mecanismos novedosos. 

En este escenario, el mero uso de una marca en un contexto intensivo puede cumplir no solo el fin típico distintivo de identificación del origen empresarial, sino también involucrar un eminente fin persuasivo y, por consiguiente, tener naturaleza publicitaria. Ciertamente, como lo reconoce incluso la propia doctrina especializada en materia de signos distintivos34, la exposición de un signo distintivo tiene por lo general un efecto de recordación en los consumidores, siendo que este efecto de posicionamiento de una marca y del empresario constituye en muchas ocasiones el objetivo de un anuncio o campaña publicitaria y es una vía indirecta de promover la adquisición o contratación de bienes o servicios. 

Ahora bien, la exposición de signos distintivos en determinados contextos puede ser calificada como publicidad comercial, al cumplir un fin persuasivo que es percibido como tal por el consumidor.  

Actualmente, una de las técnicas publicitarias que recurre a la inclusión de determinados signos distintivos en el contexto de una comunicación pública se produce en el denominado “Product Placement” o emplazamiento de producto en el contexto de una serie, película u otra narración. Esta figura, que no tiene desarrollo legal específico ni jurisprudencia a nivel nacional, sin embargo sí ha sido conceptualizada en legislación internacional así como en diversa literatura de marketing.  

Como se puede concluir de las definiciones precitadas, el “Product Placement” es una técnica de posicionamiento que siempre encierra naturaleza comercial, siendo que se distingue de la mera inclusión de productos o servicios en una producción audiovisual con fines narrativos (a la cual se denominará como “Prop Placement”), por el hecho que su objetivo no es el de “decorar” y “ambientar” la escena para que esta represente de la manera más fidedigna la realidad. Por el contrario, el “Product Placement” es un instrumento de marketing eficaz, pues se vale de la producción audiovisual para sortear la incredulidad típica que tienen los consumidores frente a los anuncios comunes e ingresar así de manera desapercibida frente a ellos, advirtiéndose que su papel comercial parte de que no se muestra a la marca como un simple “decorado”, sino que se le da un papel intenso en un contexto persuasivo. 

Por ello, considerando que no necesariamente toda inclusión de productos o marcas en una producción audiovisual tiene fines publicitarios, esta Sala considera que deben establecerse determinadas reglas que faciliten la identificación de cuando existe un fin comercial publicitario o “Product Placement”.  

En ese contexto, el primer elemento que debe concurrir para que se esté frente a “Product Placement” es el factor objetivo.  

El elemento objetivo consiste en determinar la existencia de un contrato, convenio o, ante la ausencia documental de un contrato, del pago de alguna contraprestación –no necesariamente monetaria– a través de la cual el empresario conviene que sus productos, servicios o marcas sea exhibidas en el contexto de una producción audiovisual dada. 

En efecto, conforme al principio de causalidad que guía las actuaciones administrativas, y en concordancia con la definición de anunciante que recoge la ley –la cual califica como tal no solo al sujeto beneficiario de la difusión, sino a aquel que ha provocado esta difusión–, es evidente que solo podrá atribuirse responsabilidad administrativa al empresario cuyos bienes o marcas son exhibidos si se acredita que esta exhibición respondió a un encargo expreso de su parte. De lo contrario, la inclusión de estas imágenes se explica por las necesidades narrativas del propio proveedor de los contenidos audiovisuales y no por un fin comercial atribuible al empresario. 

No obstante ello, cuando no existan pruebas explícitas de un contrato o un pago, la Comisión –o la Sala, de ser el caso– podrán tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuación del autor de los contenidos se encontraba encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios a favor del empresario. Ello sucedería, por ejemplo, si se lograra acreditar que la difusión de la marca en la narración se debió a un favor en beneficio de un cliente conocido o a solicitud de este último. 

El segundo factor a verificar es de índole subjetivo y consiste en constatar que la inclusión de la marca sea susceptible de provocar efectos persuasivos en los consumidores que son destinatarios de la comunicación pública, puesto que estos advierten un cierto protagonismo del producto emplazado y no un mero uso con fines narrativos, artísticos, dramáticos o escénicos. 

Cuando la aparición de la marca se vea aparejada de frases complementarias alusivas a sus cualidades y virtudes, es evidente y no habrá duda que se produce un efecto persuasivo. Ciertamente, la adición de alusiones expresas que le otorguen protagonismo a un producto determinado en el contexto de una narración, es el escenario más sencillo, puesto que en él el consumidor percibe directamente un intento comercial de posicionamiento que se vale del contexto narrativo para pasar desapercibido.  

Sin embargo, esta evaluación deberá ser más exhaustiva en aquellos casos donde la inclusión de los bienes o marcas no presente elemento adicional al solo uso del signo distintivo. En dicho escenario, la evaluación deberá darse en el caso concreto, considerando esta Sala que a fin de proteger en la mayor medida posible a los consumidores en el contexto del mandato constitucional de protección especial establecido en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, la autoridad deberá dar primacía a la presunta finalidad publicitaria que, como se ha visto, podría estar presente en cualquier supuesto de exposición de un signo distintivo.  

Finalmente, la Sala concluye que entre otros factores que pueden evaluarse para afirmar el uso publicitario de los signos distintivos en un contexto narrativo se pueden enumerar los siguientes: (i) la falta de necesidad de su inclusión en el contexto de la trama, esto es, la aparición del bien o marca se encuentra desligado de la narración que se muestra y no encuentra justificación escénica; (ii) el uso intenso de su inclusión, pues pese a que la inserción del producto emplazado se justifica en la escena, se resalta intensamente y de una manera recurrente, que no encuentra esa difusión intensa sustento en la necesidad narrativa; (iii) la marcada interacción de los personajes de la producción audiovisual con el producto, más aún cuando este personaje es protagónico; (iv) el hecho que la presencia del producto en las escenas esté claramente diferenciado respecto de otros bienes que se muestran paralelamente; (v) que a lo largo de la producción sea notorio que se evita la inclusión de marcas o productos competidores; y, (vi) presencia destacada y visualmente dominante de la marca, asociada a primeros planos, contrastes lumínicos, movimiento de cámara sobre el producto, entre otras técnicas visuales.

SALA DEL CONSUMIDOR PRECISA QUE EN CASO DE DUDA DEL DESTINO FINAL DE UN PRODUCTO O SERVICIO CALIFICARA COMO CONSUMIDOR QUIEN LO ADQUIERA O UTILIZA

La Sala Especializada en Protección del Consumidor del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 3591-2012/SPC-INDECOPI, analiza un caso donde el denunciante indico que el vehículo materia de denuncia no era utilizado exclusivamente para transportar pasajeros en su labor como taxista, sino que tenía múltiples usos que no se reducían al de su propia actividad. Ante dichos hechos inicialmente la Comisión de Protección del Consumidor declaró improcedente la denuncia por que el denunciante no calificaba como consumidor. Sin embargo, la Sala revocó dicha decisión conforme a los argumentos que pasamos a exponer. 

Según el Colegiado, es absolutamente admisible la posibilidad que algunos productos y/o servicios puedan ser sometidos a un uso mixto, es decir, empresarial y particular.  El Código expresamente señala que en caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se calificará consumidor a quien lo adquiere o utiliza. Ello quiere decir que en el caso que un bien que sea empleado para el uso personal o familiar y a la vez para uno comercial o industrial, deberá calificarse al usuario como consumidor.

Lo dicho por la Sala, se encuentra en concordancia con el numeral 2 del artículo V del Código de protección y Defensa del Consumidor, el cual establece que las normas de protección al consumidor deben ser interpretadas desde una perspectiva tuitiva hacia el consumidor. En atención a ello y dado que la finalidad del sistema de protección al consumidor consiste en corregir la asimetría informativa entre consumidores y proveedores, en tanto no se acredite que un producto o servicio pasible de uso mixto ha sido destinado exclusivamente a una actividad empresarial, deberá considerarse que el usuario es un consumidor.  De esta forma, se logra evitar que actividades accesorias priven a los destinatarios finales de protección, y se cumple con la tutela efectiva que deben tener los consumidores ante situaciones de asimetría informativa.

Ahora bien, para determinar si un producto o servicio puede tener un uso mixto, según la Sala, es necesario realizar un análisis caso por caso, evaluando si de acuerdo a las características y naturaleza del bien o producto, este puede configurar un uso mixto.

Así, la Sala agrega que en el caso de los bienes cuyas características permitan inferir que su uso es destinado normalmente al ámbito personal y/o familiar – por ejemplo la adquisición de un automóvil para trasladar al denunciante y su familia y accesoriamente para brindar el servicio de taxi, la adquisición de un equipo de cómputo que sirva para realizar actividades personales y que, eventualmente, sirva para realizar trabajos a terceros, se considerará al denunciante como consumidor protegido, salvo prueba en contrario, para lo cual serán de gran importancia los medios probatorios que se aporten en el expediente.

En caso contrario, cuando se trate de bienes que de acuerdo a sus características sean destinados normalmente a formar parte de actividades económicas o empresariales – por ejemplo el caso de un tractor, una grúa, un ómnibus interprovincial, no será de aplicación la presunción antes señalada.

Finalmente, la Sala considera que es importante precisar que no se tomará en cuenta el carácter cuantitativo a fin de evaluar el uso mixto de un bien, de tal manera el denunciante no deberá demostrar en un determinado caso la proporción de uso personal o comercial que dio a un bien a fin de ser calificado como consumidor.

PRECISAN CRITERIOS PARA DETERMINAR EL APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA EN EL DERECHO MARCARIO

La Sala de Propiedad Intelectual mediante Resolución N° 2825-2012/TPI-INDECOPI ha precisado algunos criterios para determinar el aprovechamiento de la reputación ajena en el derecho marcario.   

El artículo 10.1 del decreto Legislativo N° 1044 señala que los actos de explotación indebida de la reputación ajena consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto real o potencial el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio y la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.     

Además, el artículo 10.2 señala que los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual. 

En ese sentido, la Sala señala que se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.  Asimismo, el aprovechamiento de la reputación ajena se funda en el uso que hace una persona del prestigio de que goza un signo distintivo de propiedad de otra persona para presentar sus productos o servicios en el mercado y atraer así la clientela. 

La Sala también agrega que no se trata aquí de la deslealtad fruto de la presentación de las propias presentaciones (productos o servicios) como ajenas; supuesto éste ya tipificado en el acto de confusión sino del aprovechamiento del caudal de crédito que atesora otro en el mercado. A mayor grado de implantación de la marca en el mercado, más factible resulta el riesgo de aprovechamiento de su reputación. Este principio ha de conjugarse inmediatamente con el nivel de renombre que atesore la marca.  Ahora bien, sin implantación el aprovechamiento de la reputación es imposible, el aprovechamiento de la marca renombrada puede producirse aunque no medie error acerca de la procedencia empresarial de los productos o servicios. 

Debe señalarse, agrega la sala, que cualquier utilización de la marca ajena no es capaz de completar el supuesto descrito por la norma. A este respecto se pueden establecer algunos criterios adicionales a tomar en cuenta para determinar el acto de competencia desleal:

a)    Grado de esfuerzo desplegado por el titular para propiciar su prestigio y reputación.

b)    Proximidad competitiva entre el tercero y el titular

c)    Medida en que la utilización de la marca por el tercero afecta las legítimas posibilidades de explotación que    corresponden al titular.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que un tercero recurre a una marca ajena sólo cuando le consta o considera que ello facilita su acceso a un nuevo mercado.

El posible perjuicio que pueda sufrir el titular de la marca del producto debe ser determinado en cada caso concreto y dependerá, además de los criterios antes citados, de cuál sea la práctica y costumbre comercial en ese sector del mercado

Conviene precisar que, si bien el aprovechamiento de la reputación de un signo, puede tener como supuesto de base la existencia de un riesgo de confusión, aquéllas puede darse también en los casos que ésta no se produzca aun cuando las respectivas prestaciones sean distintas y no surja confusión respecto al origen.