ALCANCE DEL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN SOCIAL POR INDUCIR A LA REALIZACIÓN DE ACTOS ILEGALES

Mediante Resolución 1857-2012/SC1-INDECOPI la Sala declaró la nulidad de la resolución de la Comisión que imputó a Empresa Periodística Nacional S.A. una presunta infracción al principio de adecuación social conforme a lo previsto en la segunda parte del artículo 18 literal a) del Decreto Legislativo 1044, por la difusión de un anuncio televisivo del diario deportivo “El Bocón”. 

En el presente caso, la Comisión imputó al infractor el haber difundido un anuncio que inducia a los espectadores a cometer un acto ilegal (primera parte del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal), consistente en la contravención del artículo 4 del Código de los Niños y Adolescentes, en tanto los motivaba a brindar un trato cruel o degradante hacia los menores, transgrediendo así su derecho a la integridad moral, psíquica y física; y, concurrentemente, asimismo de inducir a cometer actos de ofensa hacia los menores, infringiendo así la segunda parte del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. 

En opinión de la Sala, pese a que los anunciantes se encuentran en la libertad de difundir publicidad comercial para promocionar los productos y servicios que comercializan en el mercado, utilizando los mecanismos, procedimientos y modalidades que consideren convenientes de acuerdo a sus preferencias, esta libertad no es irrestricta y debe ajustarse a los límites establecidos por el ordenamiento legal. 

Uno de esos límites lo constituye el denominado principio del “Interés Superior del Niño”. De acuerdo con este principio –recogido tanto en la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas a la cual se encuentra adscrita el Perú, y el Código de los Niños y Adolescentes– el Estado y las organizaciones particulares deben tender a asegurar el bienestar del niño en todos los aspectos de su vida, debiendo ser este criterio considerado y ponderado cada vez que se va a adoptar una decisión pública o privada que involucre a un menor. 

Que si bien el sistema legal ha previsto escenarios específicos de prohibiciones y sanciones para proteger al menor, bajo el objetivo de tutelar el “interés superior del niño” no se puede exigir del Estado que vulnere la valla que le imponen estos tipos infractores claramente establecidos y delimitados, dado que ello constituiría una violación del mandato constitucional de tipicidad que guía la potestad sancionadora en todo Estado de Derecho. 

Precisamente, en materia publicitaria, el escenario específico de prohibición y sanción que el ordenamiento ha previsto para procurar la protección del interés superior del niño, se vincula con la prohibición de publicitar anuncios contrarios al principio de adecuación social. Este principio publicitario constituye la recepción legislativa a través de la cual el Estado asume la tarea de protección especial de, entre otros sujetos, los menores y, de tal modo, es dentro de los límites sancionadores previstos por el principio de adecuación social que debe efectuarse la tutela del “interés superior del niño”, no admitiéndose una tutela que vaya más allá de este tipo infractor, pues ello implicaría darle al “interés superior del niño” un valor prevalente respecto de cualquier otro interés en conflicto, lo cual no resulta acorde con la doctrina especializada en derecho de menores. 

Así, la primera parte del literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece que son actos contrarios al principio de adecuación social solo aquellos que tengan por efecto inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal. 

Como se aprecia, la conducta reprimida por el tipo previsto en el literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal no radica en la sola exposición de imágenes u otras formas de presentación que evoquen una presunta conducta ilegal contra la integridad de un menor. Por el contrario, el vigente sistema legal de protección del menor en publicidad lo que cuestiona y sanciona es aquel escenario específico en que la publicidad provoca la reproducción en la realidad de una conducta que viola la integridad psíquica de un menor, es decir, que induce efectivamente a su realización.  

Por tanto, sancionar el solo hecho que dentro de un anuncio se muestre una imagen donde se exhiba como tolerable una conducta de supuesto maltrato respecto de un menor sin inducir a su repetición al consumidor, significaría una desnaturalización del “interés superior del niño”, que expresamente reconoce que la protección de este debe darse conforme a la ley, siendo que la ley solo descalifica aquella publicidad que “induzca” a sus destinatarios a maltratar al menor. Además, supondría una lectura que es contraria a la regla de interpretación restrictiva de las limitaciones a derechos fundamentales (libertad de expresión, libertad de empresa y principio de protección del proceso competitivo), e implicaría una fuerte restricción a la creatividad de los agentes económicos en el campo publicitario. 

En ese sentido, para la Sala, solo será ilícito un anuncio publicitario cuando transmita un mensaje que objetivamente induzca a los destinatarios a cometer o reproducir en la vida cotidiana una práctica ilegal, es decir, una conducta que se encuentre expresamente proscrita por el ordenamiento jurídico. Lo cual, en el presente caso, consistiría en que luego de visualizar la publicidad el consumidor adopte la decisión de llevar a cabo la misma conducta que se le expone en el anuncio.  

Por ello, aún cuando dentro de una pieza publicitaria aparezcan imágenes o secuencias que sean de naturaleza ilegal contra la integridad de un menor y que se muestren como tolerables y no reprochables, ello no será suficiente para sancionar, debido a que la autoridad administrativa debe verificar si es que los consumidores expuestos a dicho mensaje publicitario efectivamente pueden verse persuadidos a reproducir esta conducta en la realidad. En caso contrario, si dichas secuencias o imágenes han sido tan solo dispuestas como recursos publicitarios con la finalidad de transmitir un mensaje publicitario que no tiene la capacidad de inducir a cometer comportamientos ilegales, no se podrá considerar la publicidad como sancionable.

DEFINEN ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ACTOS CONCURRENCIALES

Mediante Resolución N° 473-2012/SC1-INDECOPI, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia ha definido la aplicación de los actos concurrenciales como conductas anticompetitivas. 

Según la resolución, en materia de represión de la competencia desleal, el artículo 2 del Decreto Legislativo 1044 establece que el ámbito de aplicación de dicho cuerpo  normativo se ciñe a las conductas cuya finalidad sea, de modo directo o indirecto, concurrir en el mercado.

Asimismo, indica que  un comportamiento tendrá finalidad concurrencial cuando a través de su realización, el empresario que lo comete, procura obtener o generarse algún tipo de ventaja en un determinado segmento competitivo. En ese sentido, serán actos concurrenciales todas aquellas actividades dotadas de trascendencia externa, esto es, que se ejecuten en el mercado y, que sean susceptibles de mantener o incrementar el propio posicionamiento del agente que lo realiza. Ello se produce, ya sea incentivando directamente la contratación de sus propios bienes o servicios (efecto concurrencial directo) o promoviendo la posición de un tercero, en tanto la mejora de dicha posición le representa indirectamente un beneficio, al mantener con ese tercero una relación o vínculo de cualquier índole que le pueda generar una ventaja económica (efecto concurrencial indirecto).

De acuerdo a la Sala, el elemento central que distingue la noción de acto concurrencial es el efecto o finalidad de posicionarse en el mercado, es decir, de obtener una mejora directa o indirecta en la situación competitiva a partir de la ejecución de la conducta. Solo en la medida que exista esta concurrencia se puede hablar de proceso competitivo, y solo en tanto exista dicho proceso que tutelar se reconoce la necesidad de aplicar la ley de represión de la competencia desleal. 

La Sala considera también relevante precisar que para que se produzca un acto con efectos concurrenciales directos no es necesario que exista una relación de competencia, entendida esta como la necesidad de que la persona que ejercita la acción por competencia desleal sea competidora del empresario autor de los actos presuntamente desleales y de que tales actos tuvieran la capacidad de perjudicarle.

Asimismo, indica que no será concurrencial una situación en la que existe un agente afectado como consecuencia de una conducta, pero no se produzca una ventaja económica directa ni indirecta para el agente que lo comete. Ciertamente, como precisa la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1044, “(…) los actos que se encuentran regulados por la Ley son los que tienen una naturaleza meramente concurrencial, no siendo aplicable a conductas que, aunque tengan repercusiones sobre los agentes económicos que concurren en el mercado, posean otro tipo de naturaleza. 

Finalmente, la Sala advierte que para que un acto sea considerado concurrencial no basta que exista un agente perjudicado (real o potencial)  por la actuación de otro empresario, siendo el dato relevante que las eventuales consecuencias que se deriven de dicha actuación, directa o indirectamente, puedan generarle un beneficio económico al empresario que la realiza. En otras palabras, se requiere que en función de las consecuencias de determinado acto, quien lo ejecuta sea susceptible de obtener una mejor posición competitiva. 

OPINIÓN

La legislación comparada también delimita el ámbito de aplicación objetiva de la normativa de protección de la leal competencia al cumplimiento de un fin concurrencial, reconociendo que un acto de competencia desleal es, esencialmente, una conducta susceptible de generar un beneficio mercantil para quien lo ejecuta, siendo que este beneficio puede ser directo o indirecto a través del favorecimiento de un tercero.

Asimismo, añade que un acto con finalidad o efecto concurrencial directo se da cuando, por ejemplo, un fabricante de gaseosas difunde afirmaciones falsas sobre la eficacia del producto de su competidor. Esta denigración tendrá una finalidad concurrencial directa, porque el descrédito generado a la imagen del competidor es susceptible de reducir la demanda de los productos de este último, con la consecuencia inmediata de un posible aumento en la demanda de bebidas del realizador de la conducta.

Por su parte, existirá un caso de finalidad o efecto concurrencial indirecto cuando, por ejemplo, una entidad de intermediación financiera (Banco “A”), difunde una publicidad denigratoria que genera el descrédito comercial de un agente económico que participa en el sector inmobiliario (Inmobiliaria “X”). A primera vista, la afectación de la reputación de la Inmobiliaria “X” no representa beneficio alguno para el Banco “A”, el cual se encuentra en otro segmento: así, en nuestro ejemplo, el beneficiario directo de la afectación de la Inmobiliaria “X” sería la Inmobiliaria “Y”, pues el banco no mantiene una relación de competencia con ellas. No obstante, el ejemplo tendrá un efecto concurrencial indirecto si es que hay indicios suficientes que evidencian que la mejor situación de la Inmobiliaria “Y” posiciona al banco, como podría ser en el supuesto que la Inmobiliaria “Y” otorgue los préstamos hipotecarios exclusivamente a través del Banco “A” y, con ello, la mejor situación de este tercero empresario (la inmobiliaria) reflejará un beneficio mediato para quien comete la conducta (banco).

PRECISAN EL REQUISITO DE NOVEDAD EN LOS DISEÑOS INDUSTRIALES

La Sala de Propiedad Intelectual mediante Resolución N° 1318-2012/TPI-INDECOPI ha señalado cuando un diseño industrial cumple con el requisito de novedad para su respectivo registro. 

Según la Sala, la novedad es uno de los requisitos que debe concurrir en una creación de forma para que pueda originar un derecho de diseño industrial. En efecto, en la generalidad de los ordenamientos jurídicos, la concesión de un derecho de exclusiva relativo a un diseño industrial está condicionada a que la correspondiente creación de forma sea nueva. Conceptualmente, el término novedad alude a la cualidad de nuevo, de cambio producido en una cosa, de innovar algo que ya estaba en práctica.

En tal sentido, se entenderá que un diseño industrial tiene novedad cuando signifique un cambio en el producto al que se aplique, dotándolo de una apariencia distinta al a que tenía. Esta cualidad es indispensable y de carácter intrínseco al diseño industrial y esencial para su protección como derecho de propiedad industrial.

El artículo 115 de la Decisión 486 – Régimen Común sobre Propiedad Industrial, señala que serán registrables los diseños industriales que sean nuevos. Asimismo, dicho artículo señala que un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente reivindicada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o en cualquier momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio.

Es decir, según el colegiado, un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones. Conforme se advierte, el requisito de la novedad exigido por la norma es de carácter absoluto y a nivel mundial ya que trasciende al espacio y al tiempo en que se haya efectuado la divulgación. Así, la legislación aplicable al caso considera como nuevo lo que no es conocido en un determinado momento. En consecuencia, los actos de divulgación de un diseño industrial realizados con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud destruyen la novedad e impiden que el titular obtenga el derecho de exclusiva.

En tal sentido, la publicación o descripción, la utilización y la exhibición de la creación de forma realizados con anterioridad a la fecha de solicitud constituyen divulgaciones perjudiciales para la novedad e impiden que el titular obtenga el derecho de exclusiva.

Tampoco será nuevo diseño si se ha hecho accesible a los competidores en el mercado, de modo que puedan reproducirlo sin dificultad, aun cuando no se haya publicado en revistas especializadas del área o no se haya expuesto en ferias o exposiciones.

Cabe añadir, que para establecer si un diseño es nuevo deberá compararse la impresión en conjunto del diseño solicitado con otros diseños ya conocidos. En este examen se considerará que no es nuevo no sólo un diseño idéntico a otro sino uno substancialmente que no es nuevo no sólo un diseño idéntico a otro sino uno substancialmente igual a otro o que difiera de otro en características secundarias.

Finalmente, la sala precisa que, de acuerdo al citado artículo 115 de la Decisión 486, el momento determinante para la novedad es el del depósito de la solicitud. En tal sentido, el juicio sobre la novedad se formula respecto al momento de la presentación de la solicitud y versará sobre todo lo que se haya hecho accesible al público en cualquier lugar o en cualquier momento con anterioridad a esa fecha o a la de prioridad que se reivindica.

MULTAN A ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES POR PRESENTAR DENUNCIAS MALICIOSAS

La Asociación Defensoría del Consumidor (ADEC) fue sancionado por la Comisión de la Oficina Regional del INDECOPI de Piura con una multa de 192 UIT. Esto al haberse constatado que, de 14 denuncias que interpuso contra diversos proveedores de servicios financieros, al menos diez de ellas se presentaron sin motivos razonables que configuraran alguna infracción al régimen de protección de los consumidores, constituyéndose supuestos de denuncia maliciosa, figura contemplada en el artículo 7 del decreto Legislativo N° 807.

Así, la referida Comisión entiende en la Resolución N° 405-2012/INDECOPI-PIU de fecha 21 de Junio del 2012 que uno de los principales deberes de las asociaciones de consumidores es efectuar un adecuado análisis de los casos en los que se incurriría en laguna infracción susceptible de ser sancionada, así como recabar los medios probatorios adecuados para acreditar las supuestas afectaciones. 

Asimismo, señalo que el hecho de presentar denuncias carentes de sustento implicaría no solo la vana activación de la Administración Pública, sino también la de obligar a los proveedores a incurrir en costos innecesarios para defenderse en los procedimientos respectivos cuando no habráin afectado derechos de los consumidores.