Mediante
Resolución 1857-2012/SC1-INDECOPI la Sala declaró la nulidad de la resolución de la Comisión que imputó a
Empresa Periodística Nacional S.A. una presunta infracción al principio de
adecuación social conforme a lo previsto en la segunda parte del artículo 18
literal a) del Decreto Legislativo 1044, por la difusión de un anuncio
televisivo del diario deportivo “El Bocón”.
En el presente caso, la Comisión imputó al
infractor el haber difundido un anuncio que inducia a los espectadores a
cometer un acto ilegal (primera parte del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión
de la Competencia Desleal), consistente en la contravención del artículo 4 del
Código de los Niños y Adolescentes, en tanto los motivaba a brindar un trato
cruel o degradante hacia los menores, transgrediendo así su derecho a la
integridad moral, psíquica y física; y, concurrentemente, asimismo de inducir a
cometer actos de ofensa hacia los menores, infringiendo así la segunda parte
del artículo 18 literal a) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
En opinión de la Sala, pese a que los
anunciantes se encuentran en la libertad de difundir publicidad comercial para
promocionar los productos y servicios que comercializan en el mercado,
utilizando los mecanismos, procedimientos y modalidades que consideren
convenientes de acuerdo a sus preferencias, esta libertad no es irrestricta y
debe ajustarse a los límites establecidos por el ordenamiento legal.
Uno de esos límites lo constituye el
denominado principio del “Interés Superior del Niño”. De acuerdo con este
principio –recogido tanto en la Constitución, la Convención sobre los Derechos
del Niño de las Naciones Unidas a la cual se encuentra adscrita el Perú, y el
Código de los Niños y Adolescentes– el Estado y las organizaciones particulares
deben tender a asegurar el bienestar del niño en todos los aspectos de su vida,
debiendo ser este criterio considerado y ponderado cada vez que se va a adoptar
una decisión pública o privada que involucre a un menor.
Que si bien el sistema legal ha previsto escenarios
específicos de prohibiciones y sanciones para proteger al menor, bajo el
objetivo de tutelar el “interés superior del niño” no se puede exigir del Estado
que vulnere la valla que le imponen estos tipos infractores claramente establecidos
y delimitados, dado que ello constituiría una violación del mandato
constitucional de tipicidad que guía la potestad sancionadora en todo Estado de
Derecho.
Precisamente, en materia publicitaria, el
escenario específico de prohibición y sanción que el ordenamiento ha previsto
para procurar la protección del interés superior del niño, se vincula con la
prohibición de publicitar anuncios contrarios al principio de adecuación
social. Este principio publicitario constituye la recepción legislativa a
través de la cual el Estado asume la tarea de protección especial de, entre
otros sujetos, los menores y, de tal modo, es dentro de los límites
sancionadores previstos por el principio de adecuación social que debe efectuarse
la tutela del “interés superior del niño”, no admitiéndose una tutela que vaya
más allá de este tipo infractor, pues ello implicaría darle al “interés superior
del niño” un valor prevalente respecto de cualquier otro interés en conflicto,
lo cual no resulta acorde con la doctrina especializada en derecho de menores.
Así, la primera parte del literal a) del
artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece que son
actos contrarios al principio de adecuación social solo aquellos que tengan por
efecto inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto
ilegal.
Como se aprecia, la conducta reprimida por el
tipo previsto en el literal a) del artículo 18 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal no radica en la sola exposición de imágenes u otras formas
de presentación que evoquen una presunta conducta ilegal contra la integridad
de un menor. Por el contrario, el vigente sistema legal de protección del menor
en publicidad lo que cuestiona y sanciona es aquel escenario específico en que
la publicidad provoca la reproducción en la realidad de una conducta que viola
la integridad psíquica de un menor, es decir, que induce efectivamente a su
realización.
Por tanto, sancionar el solo hecho que dentro
de un anuncio se muestre una imagen donde se exhiba como tolerable una conducta
de supuesto maltrato respecto de un menor sin inducir a su repetición al
consumidor, significaría una desnaturalización del “interés superior del niño”,
que expresamente reconoce que la protección de este debe darse conforme a la
ley, siendo que la ley solo descalifica aquella publicidad que “induzca” a sus
destinatarios a maltratar al menor. Además, supondría una lectura que es
contraria a la regla de interpretación restrictiva de las limitaciones a
derechos fundamentales (libertad de expresión, libertad de empresa y principio
de protección del proceso competitivo), e implicaría una fuerte restricción a
la creatividad de los agentes económicos en el campo publicitario.
En ese sentido, para la Sala, solo será
ilícito un anuncio publicitario cuando transmita un mensaje que objetivamente
induzca a los destinatarios a cometer o reproducir en la vida cotidiana una
práctica ilegal, es decir, una conducta que se encuentre expresamente
proscrita por el ordenamiento jurídico. Lo cual, en el presente caso, consistiría
en que luego de visualizar la publicidad el consumidor adopte la decisión de
llevar a cabo la misma conducta que se le expone en el anuncio.
Por ello, aún cuando dentro de una pieza
publicitaria aparezcan imágenes o secuencias que sean de naturaleza ilegal
contra la integridad de un menor y que se muestren como tolerables y no
reprochables, ello no será suficiente para sancionar, debido a que la autoridad
administrativa debe verificar si es que los consumidores expuestos a dicho
mensaje publicitario efectivamente pueden verse persuadidos a reproducir esta
conducta en la realidad. En caso contrario, si dichas secuencias o imágenes han
sido tan solo dispuestas como recursos publicitarios con la finalidad de
transmitir un mensaje publicitario que no tiene la capacidad de inducir a
cometer comportamientos ilegales, no se podrá considerar la publicidad como
sancionable.
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