Mediante Resolución N° 1028-2012/SC1-INDECOPI la Sala
de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del INDECOPI, analiza un caso en
particular donde el anuncio materia de controversia, genera en el
destinatario de la publicidad, la convicción de que el uso de un determinado
producto estético le permitirá alcanzar algunos beneficios o efectos
terapéuticos que suelen estar sujetos a verificación científica previa; y que
han sido objeto de una evaluación directa a través de pruebas y estudios de
carácter técnico efectuados con anterioridad a la difusión publicitaria, en los
que se haya verificado las características anunciadas.
Por ello,
la Sala señala que a nivel publicitario, para establecer si un anuncio
induce a error a los consumidores previamente deberá determinarse cuál es el
mensaje o contenido publicitario. Una vez delimitado dicho mensaje, este debe
ser corroborado con la realidad y, si existe una discordancia con ella, podrá
concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y que,
consecuentemente, infringe el principio de veracidad.
Además,
agrega que el artículo 21 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, establece las pautas de enjuiciamiento e
interpretación de las manifestaciones publicitarias, precisando que el análisis
de los anuncios se debe efectuar de manera integral, esto es, a partir del
significado que en conjunto el consumidor a quien va dirigida la publicidad
atribuiría a todos los elementos audiovisuales comprendidos en el anuncio.
Asimismo,
debe recordarse, precisa la Sala, que quien atribuye el significado al anuncio
es el consumidor y no el anunciante, por lo que la intención de este último
será irrelevante para delimitar el mensaje. De tal manera, al ser el consumidor
quien, en su condición de destinatario e intérprete de la publicidad, define
bajo sus propios parámetros el mensaje publicitario, resulta importante
delimitar el contexto en el cual el consumidor interactúa, así como el contexto
bajo el cual el anuncio es difundido.
Ahora
bien, conforme a la normativa vigente, existe un deber de comprobación por
parte del anunciante que implica, para la difusión de un mensaje sobre las
características objetivas o comprobables de un bien o servicio, que este deberá
contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de su afirmación.
En
otras palabras, existe un deber de sustanciación previa por parte del
anunciante recogida en el artículo 8.3 del Decreto Legislativo 1044, en virtud
del cual sólo podrían admitirse y valorarse aquellos medios probatorios
producidos con anterioridad al inicio de la emisión de la publicidad, caso
contrario configurara lo dispuesto en el artículo 8.1 del Decreto Legislativo
1044, el cual establece que los actos de engaño son aquellos a través de los
cuales los agentes inducen a error a otros participantes del mercado y, en
particular, a los consumidores, sobre la naturaleza, características, calidad,
cantidad y, en general, sobre los atributos o beneficios que presentan sus
bienes o servicios.
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