ESTABLECEN CRITERIO DE REGISTRO DEL NOMBRE DE UN TERCERO COMO MARCA

La Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI, mediante Resolución N° 1040-2013/TPI-INDECOPI, ha realizado un análisis respecto de aquellos signos distintivos que contiene el nombre de personas famosas y que pretenden ser registradas como marcas por terceros. 

La Sala señala que en el tráfico económico, a menudo se encuentran productos o servicios individualizados por medio de marcas constituidas por el nombre de personas distintas de los titulares de las marcas.

Los supuestos de la utilización del nombre de un tercero como marca pueden obedecer a finalidades tales como la popularidad de que gozan dicho sujeto entre los consumidores, la especial relación que une al mismo con los bienes objeto de la marca o incluso al deseo de asociar el consumo de tales productos al nivel de calidad de vida propia del personaje celebre en cuestión.

Al momento de registrar como marca el nombre de una persona distinta del propio solicitante, se tropieza inevitablemente con la protección que en el plano jurídico se otorga al nombre de las personas como derecho de la personalidad. La configuración del derecho al nombre como un derecho inherente a la personalidad de todo individuo pone de manifiesto la necesidad de evitar las inevitables tensiones que tienden a producirse cuando ese derecho pretende ser utilizado por un tercero como signo distintivo de los productos o servicios que un empresario pone a disposición en el mercado.

El nombre – como signo identificador de la personalidad- goza de una especial protección en el ámbito civil. Así, el artículo 19 del Código Civil señala expresamente que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre y que éste incluye a los apellidos. El derecho a la identidad, y por lo tanto al nombre, encuentra su consagración constitucional en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Peru del año 1993, que establece: “Toda Persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar…”, encontrándose a su vez regulado en los artículos 26 y siguientes de la Ley N° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

Como es obvio, el derecho al nombre faculta a la persona a oponerse a todos aquellos actos que impliquen una usurpación de su propia identidad, tal y como está previsto en el artículo 28 del Código Civil.

Pese a la aparente incompatibilidad que presentan entre sí la marca y el nombre, el ordenamiento jurídico andino y nacional ha reconocido la posibilidad de que el nombre sea registrado como marca siempre y cuando cumpla con determinados requisitos. En efecto, en el plano civil, el nombre actúa como un signo identificador de la personalidad humana dotado de especial protección, mientras que, en el plano comercial, el nombre se transforma en un mero signo identificador de los productos o servicios o hasta de la propia empresa (a través de su empleo como nombre comercial), razón por la cual cuando pretende ser empleado a título de marca debe ser sometido a una serie de restricciones.

Así, agrega la Sala,  el artículo 136 inciso e) de la Decision 486 señala que no podrán registrarse como marcas los signos que afecten la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos.

De la lectura de dicha norma se desprende dos supuestos: 

(i)     El Primero referido a la prohibición de registrar como marcas aquellos signos que consistan , entre otros, en el nombre o apellido de una persona distinta del solicitante, siempre que afecte la identidad o el prestigio de la misma, salvo que se acredite su consentimiento o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos. Este supuesto opera cuando el nombre o apellido que intenta registrarse como marca no identifica a nadie en concreto. En este caso, se deberá evaluar si el registro solicitado atenta contra la identidad o el prestigio del titular o titulares del nombre o apellido de que se trate, lo cual ocurrirá difícilmente, dado que el nombre o apellido en cuestión no identifican a una persona determinada.  No obstante, si se incurriera en este supuesto mencionado, se denegará el registro solicitado, salvo que el titular o alguno de los titulares legítimos de ese nombre o apellido (opositor/res) o, de ser el caso, sus herederos, otorguen la autorización para su registro. 

(ii)    El segundo referido a la prohibición de registrar como marcas aquellos signos que consistan, entre otros, en el nombre o apellido de una persona identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, siempre que se afecte la identidad o el prestigio de aquélla, salvo que se acredite su consentimiento o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos. Este supuesto opera cuando el nombre o apellido que intenta registrarse como marca es identificado por la generalidad del público de manera espontánea, directa o inmediata con un personaje determinado. En ese caso, se deberá evaluar si el registro solicitado atenta contra la identidad o el prestigio de esa persona determinada y, de creerlo así, deberá recabar el consentimiento de la misma, sin que sirva para nada la autorización de otro sujeto que casualmente posea ese mismo nombre o apellido. Conviene precisar que dicha norma es aplicable también en el hipotético caso en que el solicitante de la marca sea titular del nombre o apellido que pretende registrarse. En este último caso, debe recabarse la autorización de aquella persona con la cual se identifica dicho nombre o apellido de manera espontánea, directa e inmediata, o la de sus herederos.

Finalmente, la Sala precisa la existencia de dos aspectos que no han sido contemplados en la Decisión 486. El primero está relacionado con la protección que cabe otorgar al nombre de un extranjero cuando éste sea solicitado como marca. Al respecto, la Sala considera que la autorización se exigirá  tan sólo si el nombre es identificado por la generalidad del público nacional de manera espontánea, directa  e inmediata como un persona determinado distinto del solicitante y que además dicho nombre goce de un reconocimiento y prestigio en el país donde se invoca la protección.

Con relación al segundo aspecto, éste está relacionado con la posibilidad de solicitar a registro sólo el nombre de pila. Con relación a ello, se concluye, contrario sensu, que cuando lo que se quiere registrar es sólo el nombre de pila no es necesario la autorización de ningún sujeto. Ello debido a que el empleo del mismo no es susceptible de ser asociado con ninguna persona, dada su generalidad.

Así, deben tomarse prioritariamente en cuenta dos intereses: por un lado, el del personaje que puede ser reconocido por su especial vinculación a los productos distinguidos con esa marca y, por otro, el de los consumidores de ese específico sector de la producción.

DELIMITAN EL MARCO LEGAL Y DEFINICIÓN DE “PRODUCT PLACEMENT” EN SU RELACIÓN CON EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD

Mediante Resolución Nº 3665-2012/SDC-INDECOPI la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, sanciono a la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. por la infracción del principio de legalidad publicitario establecido en el artículo 17 del Decreto Legislativo 1044 –Ley de Represión de la Competencia Desleal, al haber omitido incluir en la transmisión dentro del capítulo del programa televisivo “AL FONDO HAY SITIO”, la frase de advertencia “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” por un espacio no menor a tres (3) segundos, tal como lo exige para el caso de anuncios audiovisuales el artículo 8.2 de la Ley 28681 –Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas. 

Además, si bien la sala sanciono por dicha infracción a la empresa cerverza desarrollo el marco legal y definición de “Product Placement en relación con el concepto de publicidad. 

Al respecto la Sala refiere que el artículo 59 literal d) de la Ley de Represión de la Competencia Desleal acoge una definición bastante amplia del concepto de publicidad comercial, precisándose que como tal debe entenderse a cualquier tipo de comunicación que se encuentre dirigida al público y que tenga por objeto promover la contratación de bienes y servicios, para así mejorar la situación competitiva del anunciante. 

Nótese, agrega la Sala, que la misma ley reconoce que los instrumentos publicitarios pueden plasmarse en diversos tipos de soportes. Ello quiere decir que el concepto de publicidad no se limita a aquellos mensajes elaborados que se transmiten a través de medios de comunicación tradicionales. Por el contrario, la concepción amplia que prevé la vigente Ley de Represión de la Competencia Desleal, permite comprender como publicidad no solo aquellos documentos que se transmiten por los canales típicos (prensa, televisión, folletos, carteles en la calle, etcétera), sino también a cualquier estrategia comunicativa distinta. 

Asimismo, el segundo rasgo distintivo que se desprende del artículo 59 literal d) de la ley sobre la materia se vincula con lo que se conoce como la función persuasiva de la publicidad comercial, esto es, que la comunicación pública tenga por finalidad o efecto, de manera directa o indirecta, la adquisición de bienes o contratación de servicios. Esta finalidad persuasiva puede lograrse mediante la promoción directa de un determinado producto o servicios o, de manera indirecta, por ejemplo, al enaltecer la reputación comercial del anunciante mediante la difusión de sus logros, posicionamiento en el mercado, difusión intensiva de la marca, entre otros mecanismos. 

Ahora bien, para lograr este efecto persuasivo, es relevante notar que la norma no exige que el anunciante se atribuya expresamente ciertas características beneficiosas o que enaltezca expresamente sus ventajas frente a otros empresarios. Es decir, no existe mandato legal alguno que refiera que la publicidad debe necesariamente limitarse solo a aquellos actos de comunicación pública en los cuales el anunciante incluya un mensaje articulado que resalte las bondades de su producto, servicio o establecimiento. 

Ello es así pues la función persuasiva de la publicidad comercial no consiste necesariamente en describir las características de los productos o servicios publicitados, sino que esta función puede consistir en la presentación estratégica e intensiva de un determinado producto, servicio, una marca o un agente económico, sin hacer mención alguna a las características de los bienes que comercializa. 

Bajo esta premisa, la Sala señala, que la autoridad administrativa no puede restringirse a evaluar únicamente los anuncios publicitarios tradicionales que contengan un determinado paradigma de contenido informativo (mensaje articulado que exprese las ventajas del bien ofertado), pues ello contradice la creatividad inherente a los diversos tipos de mensajes inmersos en los anuncios publicitarios. Creatividad que, como los propios expertos en publicidad sostienen, puede involucrar una multitud de mecanismos novedosos. 

En este escenario, el mero uso de una marca en un contexto intensivo puede cumplir no solo el fin típico distintivo de identificación del origen empresarial, sino también involucrar un eminente fin persuasivo y, por consiguiente, tener naturaleza publicitaria. Ciertamente, como lo reconoce incluso la propia doctrina especializada en materia de signos distintivos34, la exposición de un signo distintivo tiene por lo general un efecto de recordación en los consumidores, siendo que este efecto de posicionamiento de una marca y del empresario constituye en muchas ocasiones el objetivo de un anuncio o campaña publicitaria y es una vía indirecta de promover la adquisición o contratación de bienes o servicios. 

Ahora bien, la exposición de signos distintivos en determinados contextos puede ser calificada como publicidad comercial, al cumplir un fin persuasivo que es percibido como tal por el consumidor.  

Actualmente, una de las técnicas publicitarias que recurre a la inclusión de determinados signos distintivos en el contexto de una comunicación pública se produce en el denominado “Product Placement” o emplazamiento de producto en el contexto de una serie, película u otra narración. Esta figura, que no tiene desarrollo legal específico ni jurisprudencia a nivel nacional, sin embargo sí ha sido conceptualizada en legislación internacional así como en diversa literatura de marketing.  

Como se puede concluir de las definiciones precitadas, el “Product Placement” es una técnica de posicionamiento que siempre encierra naturaleza comercial, siendo que se distingue de la mera inclusión de productos o servicios en una producción audiovisual con fines narrativos (a la cual se denominará como “Prop Placement”), por el hecho que su objetivo no es el de “decorar” y “ambientar” la escena para que esta represente de la manera más fidedigna la realidad. Por el contrario, el “Product Placement” es un instrumento de marketing eficaz, pues se vale de la producción audiovisual para sortear la incredulidad típica que tienen los consumidores frente a los anuncios comunes e ingresar así de manera desapercibida frente a ellos, advirtiéndose que su papel comercial parte de que no se muestra a la marca como un simple “decorado”, sino que se le da un papel intenso en un contexto persuasivo. 

Por ello, considerando que no necesariamente toda inclusión de productos o marcas en una producción audiovisual tiene fines publicitarios, esta Sala considera que deben establecerse determinadas reglas que faciliten la identificación de cuando existe un fin comercial publicitario o “Product Placement”.  

En ese contexto, el primer elemento que debe concurrir para que se esté frente a “Product Placement” es el factor objetivo.  

El elemento objetivo consiste en determinar la existencia de un contrato, convenio o, ante la ausencia documental de un contrato, del pago de alguna contraprestación –no necesariamente monetaria– a través de la cual el empresario conviene que sus productos, servicios o marcas sea exhibidas en el contexto de una producción audiovisual dada. 

En efecto, conforme al principio de causalidad que guía las actuaciones administrativas, y en concordancia con la definición de anunciante que recoge la ley –la cual califica como tal no solo al sujeto beneficiario de la difusión, sino a aquel que ha provocado esta difusión–, es evidente que solo podrá atribuirse responsabilidad administrativa al empresario cuyos bienes o marcas son exhibidos si se acredita que esta exhibición respondió a un encargo expreso de su parte. De lo contrario, la inclusión de estas imágenes se explica por las necesidades narrativas del propio proveedor de los contenidos audiovisuales y no por un fin comercial atribuible al empresario. 

No obstante ello, cuando no existan pruebas explícitas de un contrato o un pago, la Comisión –o la Sala, de ser el caso– podrán tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que demuestre que la actuación del autor de los contenidos se encontraba encaminada a efectuar publicidad de bienes o servicios a favor del empresario. Ello sucedería, por ejemplo, si se lograra acreditar que la difusión de la marca en la narración se debió a un favor en beneficio de un cliente conocido o a solicitud de este último. 

El segundo factor a verificar es de índole subjetivo y consiste en constatar que la inclusión de la marca sea susceptible de provocar efectos persuasivos en los consumidores que son destinatarios de la comunicación pública, puesto que estos advierten un cierto protagonismo del producto emplazado y no un mero uso con fines narrativos, artísticos, dramáticos o escénicos. 

Cuando la aparición de la marca se vea aparejada de frases complementarias alusivas a sus cualidades y virtudes, es evidente y no habrá duda que se produce un efecto persuasivo. Ciertamente, la adición de alusiones expresas que le otorguen protagonismo a un producto determinado en el contexto de una narración, es el escenario más sencillo, puesto que en él el consumidor percibe directamente un intento comercial de posicionamiento que se vale del contexto narrativo para pasar desapercibido.  

Sin embargo, esta evaluación deberá ser más exhaustiva en aquellos casos donde la inclusión de los bienes o marcas no presente elemento adicional al solo uso del signo distintivo. En dicho escenario, la evaluación deberá darse en el caso concreto, considerando esta Sala que a fin de proteger en la mayor medida posible a los consumidores en el contexto del mandato constitucional de protección especial establecido en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, la autoridad deberá dar primacía a la presunta finalidad publicitaria que, como se ha visto, podría estar presente en cualquier supuesto de exposición de un signo distintivo.  

Finalmente, la Sala concluye que entre otros factores que pueden evaluarse para afirmar el uso publicitario de los signos distintivos en un contexto narrativo se pueden enumerar los siguientes: (i) la falta de necesidad de su inclusión en el contexto de la trama, esto es, la aparición del bien o marca se encuentra desligado de la narración que se muestra y no encuentra justificación escénica; (ii) el uso intenso de su inclusión, pues pese a que la inserción del producto emplazado se justifica en la escena, se resalta intensamente y de una manera recurrente, que no encuentra esa difusión intensa sustento en la necesidad narrativa; (iii) la marcada interacción de los personajes de la producción audiovisual con el producto, más aún cuando este personaje es protagónico; (iv) el hecho que la presencia del producto en las escenas esté claramente diferenciado respecto de otros bienes que se muestran paralelamente; (v) que a lo largo de la producción sea notorio que se evita la inclusión de marcas o productos competidores; y, (vi) presencia destacada y visualmente dominante de la marca, asociada a primeros planos, contrastes lumínicos, movimiento de cámara sobre el producto, entre otras técnicas visuales.

SALA DEL CONSUMIDOR PRECISA QUE EN CASO DE DUDA DEL DESTINO FINAL DE UN PRODUCTO O SERVICIO CALIFICARA COMO CONSUMIDOR QUIEN LO ADQUIERA O UTILIZA

La Sala Especializada en Protección del Consumidor del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 3591-2012/SPC-INDECOPI, analiza un caso donde el denunciante indico que el vehículo materia de denuncia no era utilizado exclusivamente para transportar pasajeros en su labor como taxista, sino que tenía múltiples usos que no se reducían al de su propia actividad. Ante dichos hechos inicialmente la Comisión de Protección del Consumidor declaró improcedente la denuncia por que el denunciante no calificaba como consumidor. Sin embargo, la Sala revocó dicha decisión conforme a los argumentos que pasamos a exponer. 

Según el Colegiado, es absolutamente admisible la posibilidad que algunos productos y/o servicios puedan ser sometidos a un uso mixto, es decir, empresarial y particular.  El Código expresamente señala que en caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se calificará consumidor a quien lo adquiere o utiliza. Ello quiere decir que en el caso que un bien que sea empleado para el uso personal o familiar y a la vez para uno comercial o industrial, deberá calificarse al usuario como consumidor.

Lo dicho por la Sala, se encuentra en concordancia con el numeral 2 del artículo V del Código de protección y Defensa del Consumidor, el cual establece que las normas de protección al consumidor deben ser interpretadas desde una perspectiva tuitiva hacia el consumidor. En atención a ello y dado que la finalidad del sistema de protección al consumidor consiste en corregir la asimetría informativa entre consumidores y proveedores, en tanto no se acredite que un producto o servicio pasible de uso mixto ha sido destinado exclusivamente a una actividad empresarial, deberá considerarse que el usuario es un consumidor.  De esta forma, se logra evitar que actividades accesorias priven a los destinatarios finales de protección, y se cumple con la tutela efectiva que deben tener los consumidores ante situaciones de asimetría informativa.

Ahora bien, para determinar si un producto o servicio puede tener un uso mixto, según la Sala, es necesario realizar un análisis caso por caso, evaluando si de acuerdo a las características y naturaleza del bien o producto, este puede configurar un uso mixto.

Así, la Sala agrega que en el caso de los bienes cuyas características permitan inferir que su uso es destinado normalmente al ámbito personal y/o familiar – por ejemplo la adquisición de un automóvil para trasladar al denunciante y su familia y accesoriamente para brindar el servicio de taxi, la adquisición de un equipo de cómputo que sirva para realizar actividades personales y que, eventualmente, sirva para realizar trabajos a terceros, se considerará al denunciante como consumidor protegido, salvo prueba en contrario, para lo cual serán de gran importancia los medios probatorios que se aporten en el expediente.

En caso contrario, cuando se trate de bienes que de acuerdo a sus características sean destinados normalmente a formar parte de actividades económicas o empresariales – por ejemplo el caso de un tractor, una grúa, un ómnibus interprovincial, no será de aplicación la presunción antes señalada.

Finalmente, la Sala considera que es importante precisar que no se tomará en cuenta el carácter cuantitativo a fin de evaluar el uso mixto de un bien, de tal manera el denunciante no deberá demostrar en un determinado caso la proporción de uso personal o comercial que dio a un bien a fin de ser calificado como consumidor.

PRECISAN CRITERIOS PARA DETERMINAR EL APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA EN EL DERECHO MARCARIO

La Sala de Propiedad Intelectual mediante Resolución N° 2825-2012/TPI-INDECOPI ha precisado algunos criterios para determinar el aprovechamiento de la reputación ajena en el derecho marcario.   

El artículo 10.1 del decreto Legislativo N° 1044 señala que los actos de explotación indebida de la reputación ajena consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto real o potencial el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio y la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.     

Además, el artículo 10.2 señala que los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual. 

En ese sentido, la Sala señala que se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.  Asimismo, el aprovechamiento de la reputación ajena se funda en el uso que hace una persona del prestigio de que goza un signo distintivo de propiedad de otra persona para presentar sus productos o servicios en el mercado y atraer así la clientela. 

La Sala también agrega que no se trata aquí de la deslealtad fruto de la presentación de las propias presentaciones (productos o servicios) como ajenas; supuesto éste ya tipificado en el acto de confusión sino del aprovechamiento del caudal de crédito que atesora otro en el mercado. A mayor grado de implantación de la marca en el mercado, más factible resulta el riesgo de aprovechamiento de su reputación. Este principio ha de conjugarse inmediatamente con el nivel de renombre que atesore la marca.  Ahora bien, sin implantación el aprovechamiento de la reputación es imposible, el aprovechamiento de la marca renombrada puede producirse aunque no medie error acerca de la procedencia empresarial de los productos o servicios. 

Debe señalarse, agrega la sala, que cualquier utilización de la marca ajena no es capaz de completar el supuesto descrito por la norma. A este respecto se pueden establecer algunos criterios adicionales a tomar en cuenta para determinar el acto de competencia desleal:

a)    Grado de esfuerzo desplegado por el titular para propiciar su prestigio y reputación.

b)    Proximidad competitiva entre el tercero y el titular

c)    Medida en que la utilización de la marca por el tercero afecta las legítimas posibilidades de explotación que    corresponden al titular.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que un tercero recurre a una marca ajena sólo cuando le consta o considera que ello facilita su acceso a un nuevo mercado.

El posible perjuicio que pueda sufrir el titular de la marca del producto debe ser determinado en cada caso concreto y dependerá, además de los criterios antes citados, de cuál sea la práctica y costumbre comercial en ese sector del mercado

Conviene precisar que, si bien el aprovechamiento de la reputación de un signo, puede tener como supuesto de base la existencia de un riesgo de confusión, aquéllas puede darse también en los casos que ésta no se produzca aun cuando las respectivas prestaciones sean distintas y no surja confusión respecto al origen.

PUBLICAN REGLAMENTO DE PROTECCIÓN DE DATOS

Mediante Decreto Supremo N° 003-2013-JUS, de fecha 22 de Marzo del 2013, aprueban Reglamento de la Ley N° 29733 – Ley de Protección de Datos Personales, la norma desarrolla la Ley disponiendo su cumplimiento obligatorio a todas las entidades públicas y privadas, incluyendo nuevas definiciones y  obligaciones ya dispuestas en la Ley.  

Las definiciones que se pueden resaltar son las de datos personales y datos sensibles, en la primera existe un anunciamiento enumerativo de las clases de información que pueden ser consideradas como datos personales, y en caso de la segunda existe una ampliación del ámbito de estas siendo lo más remarcable lo siguiente “características físicas, morales o emocionales, hechos o circunstancias de su vida afectiva o familiar, los hábitos personales que corresponde a la esfera más íntima…”. 

En caso de los datos sensibles, la Ley exige que el consentimiento de esta sea por escrito, al cual el Reglamento explica que puede ser mediante firma manuscrita sino además firma digital o cualquier otro mecanismo de autenticación. 

Consentimiento 
La Ley exige que el consentimiento para tratar un dato personal este debe ser previo, expreso, e inequívoco, a lo cual el reglamento ha añadido una nueva condición el de ser libre.Cada condición ha sido desarrollada para comprender como se debe entender es cumplida. 

Políticas de privacidad 
Luego, de la aprobación de la Ley de Protección de Dato Personales muchas entidades publicaron Políticas de privacidad o de protección de datos personales en sus portales web como forma de solicitar consentimiento implícito o expreso del consentimiento del usuario o visitante del portal, a lo cual el Reglamento define que la publicación de estas políticas no será entendida como forma de solicitar u otorgar consentimiento expreso, solo como cumplimiento del deber de información a los titulares de los datos sobre el tratamiento de su información personal. Los obligados, entidades públicas e instituciones privadas, tendrán la carga de la prueba para probar el cumplimiento de las obligaciones de la Ley y su reglamento.  

Transferencia internacional de datos 
Este podrá ser desarrollado con el consentimiento del titular del dato o contemplado las excepciones de consentimiento expresadas en el artículo 14° de la Ley de Protección de Datos. Los exportadores podrán solicitar opinión favorable a la Autoridad. 

Niños y adolescentes 
Se permite el tratamiento de los datos de los mayores de 14 años y menores de 18 años con su consentimiento, salvo que la ley disponga lo contrario. Pero en ningún caso, cuando sea para otorgamiento de bienes o servicios restringidos para mayores de edad. 

Registro de bancos de datos 
Los bancos de datos personales deberán ser inscritos en el Registro Nacional de Protección de Datos Personales, registro que será de carácter público.En el Registro Nacional  también se inscribirán los códigos de conducta, las sanciones, medidas cautelares o coercitivas impuestas por la Autoridad y comunicaciones del flujo transfronterizo de los datos. 

Procedimiento Sancionador 
El Director de las Sanciones de la Autoridad instruye y resuelve en primera instancia y el Director General de Protección de Datos Personales resolverá en segunda y última instancia el procedimiento sancionador.Este procedimiento será promovido siempre de oficio, que puede obedecer a una denuncia de parte o por decisión motivada del Director de la Autoridad. 

Vigencia y adecuación 
El Reglamento entrará en vigencia en el plazo de 30 días hábiles contados a partir del día siguiente de su publicación. Los bancos de datos personales deberán ser adecuados a las exigencias de la Ley y su reglamento en un plazo de dos años desde la entrada en vigencia del Reglamento, hasta el cumplimiento de ese plazo la facultad sancionadora de la Autoridad quedará suspendida. 

Políticas del Estado 
Dadas las continuas observaciones por parte de otras entidades del estado por posibles contingencias que podría observarse en el texto del Reglamento de la Ley, motivo por el cual hasta fue observado por la Presidencia del Consejo  de Ministros, el Reglamento anuncia ciertas consideraciones respecto a políticas transcendentales del Estado Peruano. Así expresa en artículo 11 del Reglamento  que este no afectará a la interoperabilidad del Estado, en la Primera Disposición complementaria Final su colaboración con la Oficina de Gobierno Electrónico para ello, además que las competencias de la Autoridad de Protección de Datos son ejercidas en concordancia con las políticas de competitividad del país, y por último se fija coordinación con el Ministerio de Desarrollo e Inclusión social para las concordancias del cumplimiento de la Ley en casos de Programas sociales y el Sistema de Focalización de Hogares.

DETERMINAN QUE NO EXISTE RIESGO DE CONFUSIÓN CUANDO SE PRETENDE REGISTRAR UNA MARCA CUYO CONTENIDO ES SIMILAR A LOS DERECHOS DE AUTOR

La Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución N° 1279-2012/TPI-INDECOPI, ha resuelto un caso en particular donde se pretende registrar una marca cuya denominación identifica una Obra  (video juego) que está protegido por los derechos de autor. Según la sala si puede registrarse una marca cuya denominación haga alusión a los derechos de terceros protegidos por el derecho de autor. 

Ahora, el artículo 136 inciso f) de la Decisión 486 (Régimen común de la Propiedad Intelectual) establece que no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste.

Según la apreciación de la Sala, considera que el tanto el título de la obra (videojuego) como la obra en sí reúnen el requisito de originalidad que la ley exige, dado que permiten identificar efectivamente la personalidad de su autor, por lo que resultan susceptibles de ser protegidas por la legislación del Derecho de Autor. Además, se advierte que el signo solicitado consiste en la denominación que identifica el referido videojuego.

No obstante, la Sala considera que, respecto de los productos para los cuales ha sido solicitado el registro (fertilizantes, abonos, de la clase 1 de la Nomenclatura Oficial) no resulta razonable que exista riesgo de que el uso en el comercio del signo solicitado afecte los derechos de Autor del titular del videojuego en cuestión, en la medida que el público consumidor no considerará que los productos distinguidos con el signo solicitado tienen vinculación o cuentan con una licencia de la obra.

Cabe señalar que la Sala no desconoce el hecho de que existan diversas obras respecto de las cuales sus titulares o autores diversifican su explotación por medio de la comercialización de diversas clases de productos y servicios mediante el uso de marcas, tales como prendas de vestir, alimentos , bebidas, juguetes, útiles de escritorio o parques temáticos. Sin embargo, en el caso concreto de la obra no resulta razonable la extensión al rubro de fertilizantes y abonos ni tampoco se ha evidenciado dichas circunstancia.

En ese sentido, la no encontrar el signo solicitado en la prohibición contenida en el artículo 136 inciso f) de la decisión 486, corresponde acceder al registro la marca solicitada.

ANUNCIANTES DEBEN CONTAR CON LAS PRUEBAS QUE ACREDITEN LA VERACIDAD DE SUS AFIRMACIONES

Mediante Resolución N° 0042-2013/SDC-INDECOPI la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha señalado que los anunciantes deben acreditar la veracidad vertidas en sus anuncios ya que de lo contrario estarían infringiendo la Ley de Represión de la Competencia Desleal – D.L. 1044. 

En dicho caso se sanciona a una entidad del sector financiero por actos de engaño con 5 Unidades Impositivas tributarias por haber difundido en publicidad la siguiente afirmación “Te pagamos el interés más alto en el cusco (SIC), 15% anual y una de las mejores tasas a nivel nacional” 

Según la Sala, la carga de acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas sobre los bienes anunciados corresponde a quien las haya difundido como anunciante. Además, deberá cumplir con una exigencia destinada a contar con las pruebas que acrediten la veracidad de sus afirmaciones objetivas con anterioridad a la difusión del anuncio, conforme al deber de substanciación previa recogido en el artículo 8.4 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

Por otro lado, también señala que a nivel publicitario, para establecer si un anuncio induce a error a los consumidores previamente deberá determinarse cuál es el mensaje o contenido publicitario. Una vez delimitado dicho mensaje, este debe ser corroborado con la realidad y, solo si existe una discordancia con ella, podrá concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y que, consecuentemente, infringe el principio de veracidad.

El artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal establece las pautas de enjuiciamiento e interpretación de las manifestaciones publicitarias, precisando que el análisis de los anuncios se debe efectuar de manera integral, esto es, a partir del significado que en conjunto el consumidor a quien va dirigida la publicidad atribuiría a todos los elementos comprendidos en el anuncio

Asimismo,  la Sala refiere que el examen integral del mensaje publicitario es aquel que realiza el consumidor teniendo en consideración todos los elementos, sonidos, figuras y referencias que se complementan en el anuncio. Al respecto, la doctrina ha señalado que existe un “Principio de Indivisibilidad” del anuncio, en virtud del cual no es posible romper la unidad de la pieza publicitaria al efectuar su interpretación.

Por ello, las expresiones publicitarias no se pueden analizar aislando sus diversas partes integrantes, las cuales deben ser analizadas en su conjunto, sin desagregarlas y atendiendo a la impresión global que generen en sus destinatarios.

A su vez, el artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal reconoce que un consumidor quedará influenciado mediante un examen superficial de la pieza publicitaria, es decir, sin apelar a interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y significado común y usual que un consumidor atribuiría a las palabras, frases y oraciones comprendidas en el anuncio.

ACTOS DE ENGAÑOS 
El artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, establece que los actos de engaño son aquellos a través de los cuales los agentes inducen a error a otros participantes del mercado y, en particular, a los consumidores, sobre la naturaleza, características, calidad, cantidad y, en general, sobre los atributos o beneficios que presentan sus bienes o servicios

ESTABLECEN FACTORES ADICIONALES PARA CONSIDERAR CUANDO UN SIGNO DISTINTIVO ES CONTRARIO A LA LEY, A LA MORAL, AL ORDEN PÚBLICO Y A LAS BUENAS COSTUMBRES

La Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante Resolución N° 2463-2012/TPI-INDECOPI ha establecido factores adicionales para considerar cuando un signo distintivo  es contrario a la ley, a la moral, al orden público y a las buenas costumbres, de conformidad con lo señalado por el inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486 – Régimen Común de la Propiedad Industrial. 

Según la Sala, estos factores son:

a)   La propia estructura denominativa o gráfica del signo solicitado, puesto que es indudable que en algunas ocasiones un signo es per se inadecuado para constituirse como marca, al margen de los eventuales productos o servicios a que pretende aplicarse, en la medida que choca abiertamente contra la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Tal sería el caso de una expresión que atentase directamente contra la dignidad femenina o de una denominación de algún estupefaciente o droga. Con respecto a este tipo de denominaciones puede, no obstante, plantearse la cuestión de si el significado inmoral de la denominación es presumiblemente conocido por amplios sectores de la población o tan sólo por un segmento irrelevante de la misma. Esta cuestión no se planteará, en cambio, cuando pretenda utilizarse como marca denominativa o mixta un signo que hiera directamente la sensibilidad de la mayoría de la población.

b)    Con respecto a ciertos signos habrá que tomar en consideración la naturaleza de los productos o servicios a lo que pretenda aplicarse la marca. Esto es particularmente cierto en la hipótesis de las marcas constituidas por efigies y distintivos del culto católico. La utilización de los mismos como marca será lícita cuando la marca distingue, por ejemplo, publicaciones religiosas, objetos destinados al culto, o incluso cierto tipo de bebidas alcohólicas. La marca constituía por una efigie o distintivo del culto atentaría, por el contrario, contra el orden público y las buenas costumbres en el caso de que se destinase a identificar artículos de la clase 25 de la nomenclatura oficial y,

c)    La sensibilidad media del consumidor al que están destinados los productos o servicios identificados con la marca. La permisividad deberá ser menor cuando todos los sectores de la población van a tener libre acceso a los correspondientes productos o servicios, o bien a la publicidad relativa a los mismos. La tolerancia deberá, en cambio, ser mayor cuando los productos o servicios distinguidos con la marca son consumidores o adquirirlos de ordinario tan sólo por un sector específico de la población cuya sensibilidad no es ciertamente excesiva.

LA NOTORIEDAD DE UNA MARCA DEBE ACREDITARSE

Se entiende por marca notoria o notoriamente conocida aquella que como consecuencia de su uso intensivo en el mercado o en la publicidad, se ha difundido ampliamente sin perder su fuerza distintiva, siendo generalmente conocida al menos por los sectores interesados en el producto o servicio que la marca distingue.

Ahora, la calificación de una marca como notoriamente conocida constituye la base jurídica para otorgar a un signo un reconocimiento especial dentro del sistema de marcas nacional: protección privilegiada frente a los principios de inscripción registral y territorialidad. De ahí que la notoriedad de una marca se encuentre regulada por la Decisión 486 – Régimen Común sobre Propiedad Intelectual, confiriéndole esta norma un tratamiento especialmente previsto en su título específico: Título XIII “De los signos notoriamente conocidos”.

Al respecto, la Sala de Propiedad Intelectual mediante Resolución N° 2063-2012/TPI-INDECOPI ha establecido determinados criterios para considerar a una marca como notoriamente conocida y a su vez los medios probatorios que se requiere para que pueda acreditarse como tal.

I.      Determinación de la marca notoriamente conocida.

Según el colegiado, si bien el artículo 228 de la Decisión 486 establece de manera enunciativa ciertos criterios a ser tomados en cuenta al momento  de evaluarse y determinar la notoriedad de una marca, la autoridad competente podrá tomar en consideración otras circunstancias indicativas de la notoriedad, inclusive de orden cualitativo, tales como:

a)  La extensión del conocimiento de la marca entre los círculos empresariales que comercializan productos o prestan servicios del mismo tipo;

b) La existencia y difusión de otras marcas idénticas o similares usadas por terceros para distinguir otros productos o servicios en el mercado;

c)  El  tipo y amplitud de los canales de comercialización en los que se distribuyen los productos o se presten los servicios distinguidos por la marca:

d)  La protección obtenida en distintos países; y,

e)  Los clientes potenciales de los productos o servicios a los que se refiere la marca.

Además, la difusión de la marca en los diferentes mercados, deriva de la intensidad del uso que ella se hiciere, y el prestigio adquirido, influyen decisivamente para que ésta adquiera el carácter de notoria, ya que así el consumidor reconocerá y asignará dicha característica, debido al esfuerzo que el titular de la misma realice para elevarla de la categoría de marca común u ordinaria al status de notoria.

II.    Medios Probatorios.

Por otro lado, la Sala señala que quien alega la notoriedad de la marca deberá probar tal calidad, en virtud del principio que la carga de la prueba corresponde a la parte que alega dicha condición.

Para tal efecto, la parte interesada podrá aportar cualquier medio probatorio admitido en el procedimiento administrativo, tales como: facturas de ventas, publicidad diversa, resultados de sondeos de opinión entre el público consumidor o en los círculos empresariales, certificados de registro de la marca en países extranjeros, inventarios de producto terminado, estudios de marcado, documentos que acrediten las sumas invertidas en la publicidad y promoción de la marca. Aparte de estos medios probatorios tradicionales comienzan a reconocerse otros tipos de prueba indiciaria de notoriedad que surgen del desarrollo del comercio internacional y de los medios modernos de transporte, comunicaciones y promoción en el mercado global, tales como publicidad relacionada en el intercambio turístico (revistas distribuidas en vuelo por las compañías de transporte aéreo), volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia de la marca en determinado territorio, existencia de actividades de fabricación, compras o almacenamiento por el titular de la marca en el territorio en que se busca la protección, efectos de publicidad residual (entendida como lo que queda en la mente del consumidor luego de haber recibido un mensaje publicitario) proyectada de un territorio a otro, difusión internacional de eventos deportivos y espectáculos en los cuales hay contenido publicitario, etc.